Sentencia Civil Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 14/2013 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00066/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2012 0021886

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000462 /2012

Apelante: GRUPOCARO

Procurador: PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ

Abogado: FELIX RIVAS RODRIGUEZ

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , SITO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE CACE

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

S E N T E N C I A NÚM. 66/13

En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Febrero de dos mil trece.

El Ilmo. Sr. DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto el Rollo de Apelación núm. 14/13, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 462/12 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante, la mercantil demandada, GRUPOCARO, S.L., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Fernández y con la defensa del Letrado Sr. Rivas Rodríguez, y, como parte apelada, la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , SITO EN DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE CACERES , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, viniendo defendida por el Letrado Sr. Rozas Bravo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 462/12, con fecha 24 de Octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMANDO en lo sustancial LA DEMANDA formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 de Cáceres, representada por el procurador don Antonio Crespo Candela contra PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS CARO, SL representada por el procurador don Pablo Gutiérrez Fernández DEBO CONDENAR a la demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de CINCO MIL CINCUENTA y CUATRO euros y CUARENTA y CUATRO céntimos (5.054,44€) con los intereses legales desde la interpelación judicial y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la comunidad demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, designándose Magistrado para su conocimiento y fallo; en fecha 6 de Febrero de 2013 se dictó Auto admitiendo la prueba propuesta para esta segunda instancia por la parte apelante y denegando la propuesta por la parte apelada, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio verbal; y se dictó sentencia, estimando en lo sustancial la demanda y condenando a la demandada a la práctica totalidad de lo solicitado por la actora, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

1º.- Infracción procesal derivada de la indebida inadmisión de la prueba pericial propuesta por la demandada.

2º.- Error en la valoración de la prueba, en particular de la prueba pericial propuesta por la parte actora y practicada en los autos y derivada infracción del deber de motivar la resolución impugnada, en relación con el análisis de dichas pruebas.

3º.- Necesidad de que se hubieren valorado los requisitos técnicos recogidos en el Código Técnico de la Edificación, en cuanto se refiere al uso de la puerta de garaje.

4º.- Infracción procesal del derecho a proponer la prueba al efecto de la justificación de la tacha formulada.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de la Impugnación acusa (con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión por la indebida inadmisión de la prueba propuesta.

Se plantea en el recurso de apelación, la interesante cuestión del momento de la presentación del dictamen pericial por el demandado en los juicios verbales sin contestación escrita, que ha dado lugar a diversas posiciones doctrinales y a toma de postura de muchas Audiencias Provinciales, entre las que se incluye algunas decisiones tomadas por esta misma Audiencia Provincial.

Debe comenzar por recordarse que la LEC 1/2000 establece dos claros modelos de prueba pericial: el dictamen pericial aportado por las partes con los escritos iniciales y la pericial por designación judicial.

Ambos modelos tienen en común las siguientes características:

· Son propuestas por las partes, en consonancia con el principio dispositivo que inspira nuestro proceso civil y que impide o dificulta extraordinariamente la prueba de oficio.

· El acto del 'reconocimiento pericial' es similar, por más que en la pericial de parte sea generalmente anterior al proceso y en la pericial por designación judicial se realice en el proceso mismo.

· La emisión del dictamen y su forma es similar.

· En ambos casos, la pericial puede ser sometida a contradicción en el acto del juicio, sometiéndose el perito a cuantas aclaraciones y observaciones quieran formularle las partes y el Juez.

La LEC de 2000 introdujo una forma o tipo de pericial novedosa respecto de la legislación hasta entonces vigente, que solo conocía la pericial por designación judicial. Se trata de la pericial aportada por las partes con sus escritos iniciales de demanda o contestación. En este tipo de pericial, la parte determina la calificación profesional requerida para emitir el informe, el objeto de la pericia y la concreta persona del perito que la va a realizar. Ello no obstante, el perito ha de cumplir el deber de imparcialidad y objetividad y, a tal efecto ha de jurar o prometer decir la verdad, y podrá ver sujeto su informe a la contradicción de las partes en el acto del juicio.

Por otro lado, la LEC regula la pericial por designación judicial. En este caso, las partes se limitarán a proponer la prueba pericial, significando la calificación profesional requerida y el objeto de la pericia, pero el concreto perito se elige en el Tribunal por insaculación de las listas de peritos de que dispone el mismo. Una vez designado perito, éste elaborará el informe, constante el proceso, sometiéndose posteriormente a la contradicción de las partes en el acto del juicio.

La articulación de estos dos tipos de pericial ha planteado algunos problemas prácticos, uno de los cuales es el que se ha suscitado en este litigio, es decir, el del momento en que debe aportarse la prueba pericial por dictamen aportado por la parte, en este caso por el demandado en un juicio verbal sin contestación escrita.

Es preciso señalar, que además de la novedad de los dos modelos de pericial, la LEC 1/2000 ha apostado por otra innovación en orden a la proposición de esta prueba, que es la relativa al momento en que la misma debe aportarse al proceso.

Pues bien, como principio general, hay que aportar la prueba pericial (en el caso de la pericial por dictamen parte) o pedirla (en el caso de la pericial por designación judicial) con la demanda y la contestación. Se trata de poner sobre la mesa, desde el primer momento del proceso dichas pruebas, para que las partes puedan actuar en consecuencia y no se vean sorprendidas por una intempestiva pericial que les impida realizar ya alegaciones sobre ella o contraprobar, al haber precluido la fase de alegaciones del proceso. Por tanto se deberá aportar la pericial o proponerla, en el caso del actor, en la demanda y en el del demandado, en la contestación a la demanda.

Como excepción, se podrá aportar o proponer fuera de esos casos, en los siguientes supuestos:

1.- Cuando sea necesaria a consecuencia de las alegaciones de la otra parte.

2.- En el caso de la pericial de parte, cuando no se pueda aportar con la demanda y contestación, pero ha de anunciarse la misma.

3.- Cuando tras demanda y contestación la pidan ambas partes, mostrándose conformes en aceptar el dictamen.

En estos casos, se aportará antes de audiencia precia, en el supuesto del juicio ordinario o antes de la vista, en el supuesto del juicio verbal.

Por último, cabe que la pericial se realice como diligencia final, pero es un supuesto absolutamente excepcional.

Pues bien, expuestas las líneas fundamentales en la materia, estamos en disposición de afrontar el problema planteado, que no es otro que el del momento en que el demandado debe aportar su prueba pericial en el caso de un juicio verbal sin contestación escrita.

Como acertadamente recuerda el apelante, la cuestión ha sido objeto de una interesante sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2007 , en la que se deja claro que en los juicios verbales sin contestación escrita, el demandado puede aportar informe pericial en el mismo momento del juicio, no siéndole de aplicación el artículo 337.1 de la LEC .

Sostiene el Tribunal Constitucional, ante una decisión del juez denegando la aportación de una pericial por el demandado al acto del juicio verbal sin contestación escrita, por aplicación de lo dispuesto en el art. 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en el presente caso, tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC , de cuya lectura se deduce con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda acreditado, se propuso por el demandado'.

Se argumenta en la STC, que 'los arts. 265.1.4 y 336 LEC art.265.1 EDL 2000/1977463 art.336 EDL 2000/1977463 hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 y 336.1 y 4 LECart.265.4 EDL 2000/77463 art.336.1 EDL 2000/77463 art.336.4 EDL 2000/77463 ). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese momento procesal habrán de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal, cuya potestad jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación. La interpretación realizada por el Juez de Primera Instancia (...) en el presente caso, exigiendo, con base en el art. 337.1 LEC , la aportación en el juicio verbal de los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265.4 LEC , que se refiere a la aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio verbal. Por otra parte el art. 337 LEC no resulta aplicable en la situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo 'anuncian' en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda.

En todo caso, desde la específica óptica que ha de presidir nuestro enjuiciamiento, hemos necesariamente de concluir que, en las concretas circunstancias del caso, la inadmisión de la prueba propuesta para su defensa en el juicio verbal por el demandado no resulta conforme a las exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, puesto que ha dado lugar a la negación a la parte demandada de la posibilidad de que se practicara una prueba en principio pertinente y que cabría hubiese resultado decisiva para la resolución del pleito'.

La cuestión ha sido también ya resuelta por esta Audiencia Provincial en varias resoluciones, destacando, a estos efectos la sentencia del 19 de Octubre del 2011 y la reciente sentencia de 4 de octubre de 2012 . Las mismas se plantean la cuestión desde la perspectiva de si fue correcta la decisión del juzgador de la instancia de admitir la prueba pericial presentada por el demandado en el mismo acto del juicio o si, en aplicación de lo dispuesto en art. 337.1 de la LEC , debió aportarse a los autos con cinco días de antelación al acto de juicio. En este caso, la decisión del juzgador de la primera instancia fue la inadmisión de la prueba pericial presentada por la parte demandada con cuatro días de antelación a la vista.

Es forzoso reconocer que en torno a esta cuestión se ha suscitado una cierta duda interpretativa entre el artículo 265.4 -de un lado- y los artículos 336 y 337 -de otro-, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El primero de los preceptos indica que los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, deben aportarse con la demanda, la contestación o, en su caso al comparecer a la vista del juicio verbal. El art. 336 de la LEC , señala que los dictámenes elaborados por los peritos designados por las partes, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si está hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en art. 337 de la Ley. Y este precepto, relativo al anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda la contestación señala que, en estos casos, el dictamen deberá aportarse, para su traslado a la parte contraria, en cuanto disponga de el, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista en el verbal.

Pues bien, la sentencia de esta sala de 19 de Octubre del 2011 , siguiendo el criterio establecido en alguna anterior como la de 5 de octubre de 2009, sostiene que ' la integración de los referidos preceptos pasa ineludiblemente por la distinción entre los Juicios Verbales en los que no existe trámite escrito de Contestación a la Demanda y los Juicios Verbales en los que la Contestación a la Demanda se realiza de forma escrita. En el primer caso -que es el de autos-, los dictámenes e informes elaborados por peritos designados por la parte demandada han de presentarse en el acto de la vista del Juicio Verbal en aplicación del número 4 del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual, en los Juicios Verbales, el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el número 1 (esto es, los documentos en los que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden) en el acto de la vista , precepto que se encuentra en absoluta concordancia y sintonía con el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que, en el acto de la vista, es donde se verifica, en el Juicio Verbal, la Contestación a la Demanda. Por su parte, el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la aportación con la Demanda y la Contestación de Dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, precepto que, en el ámbito del Juicio Verbal, sólo es aplicable a aquéllos Juicios de esta clase en los que la Contestación hubiere de realizarse de forma escrita, tal y como contempla, expresamente, el apartado 1 del referido precepto cuando dispone que los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ella designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la Demanda o con la Contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita , sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley . Y, en la medida en que el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento prevé y regula una excepción a la regla general prevista en el artículo 336 de la misma Ley (en cuanto que, en virtud de su contenido textual, se refiere al anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la Demanda o con la Contestación, estableciendo el apartado 1 de dicho precepto que si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ella designados, junto con la Demanda o Contestación , expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa en el Juicio Ordinario o antes de la vista en el Verbal) ha de concluirse afirmando que el referido artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es aplicable a los Juicios Verbales en los que no existe Contestación en forma escrita' .

Frente a lo que sostiene el juez 'a quo', la reforma operada por la Ley 13/2009 no ha modificado el artículo 265.4 LEC , que sigue diciendo que 'en los juicios verbales el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes de informes (...) en el acto de la vista', ni la referencia que los artículos 336.1 y 4 LEC hacen a los juicios con contestación por escrito, que son aquellos en los que el demandado deberá justificar la imposibilidad de obtener el informe para aportarlo con aquella, para hacer uso de la opción del artículo 337. No es correcto entender que la reforma del artículo 337.1 LEC operada por la ley 13/2009, haya pretendido resolver la controversia que estamos analizando, imponiendo al demandado, en los juicios verbales sin contestación escrita, la carga de aportar los dictámenes periciales con una cierta antelación al acto del juicio, porque dicha norma, tanto en su redacción anterior como posterior a la reforma, como hemos dicho, sólo es aplicable a los supuestos en que el demandado deba presentar contestación por escrito.

En el mismo sentido se pronuncian la mayoría de las sentencias de otras Audiencias Provinciales (así, entre otras, sentencia de la Sección 4ª de La Coruña, de 24 de marzo de 2011; sección 5º de Murcia de 5 de julio de 2011, sentencia de la sección 1ª de Ciudad Real de 9 de noviembre de 2011 , sentencia de la sección 4ª de Santa Cruz de Tenerife de 26 de junio de 2012 ; sentencia de la Sección 1ª de Toledo 4 de diciembre de 2012 , , sentencia de Salamanca de 23 de julio de 2012 .

Y es que, en efecto, el artículo 337.1 resulta inaplicable en los juicios verbales sin contestación escrita, porque en esos supuestos el demandado contesta la demanda de forma oral en la misma vista y por tanto es en ese momento cuando ha de aportar el dictamen pericial, sin que esa decisión pueda diferirse a otro momento posterior porque simplemente no existe, como si ocurriría en el caso de que fuera un juicio verbal con contestación escrita ya que la contestación en este supuesto se realiza con carácter previo a la celebración de la vista o juicio, mientras que en el caso de los juicios verbales sin contestación escrita de estación se ha de realizar verbalmente en el mismo momento del juicio y por tanto ese será el momento para aportar el dictamen pericial para el demandado.

Por eso discrepo en este caso con el criterio del Juzgador de instancia en el sentido de que su decisión de inadmitir el informe pericial que fue presentado por la parte demandada, es, en términos jurídico procesales, incorrecta, por cuanto que el referido dictamen que, en dicho momento, aportó la indicada parte era procesalmente admisible como medio de prueba.

El apelante solicita que se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia revocando la sentencia apelada y dictándose otra que, en su lugar, decrete la condena a la reparación de los daños, según las conclusiones del informe de esta parte, interesando por otrosí, al amparo de lo dispuesto en el art. 460 de la LEC , la admisión de la prueba procesal indebidamente inadmitida.

Por su parte, el apelado manifiesta, para el caso de que el recurso de apelación fuera estimado, que en todo caso se desestime el recibimiento del proceso a prueba en la tramitación de la segunda instancia solicitado de contrario, pidiendo de forma principal que se decrete la nulidad de actuaciones para que puedan practicarse las pruebas pertinentes en primera instancia, pues de otro modo se afectaría al derecho a la doble instancia de ambas partes.

Pues bien, aun cuando la denegación de la prueba solicitada, absolutamente pertinente tanto en el tiempo de su aportación como en la forma, ha generado una efectiva indefensión dado que la sentencia apelada no ha podido valorar el criterio del perito de la demandada, no puede acogerse la pretensión de la apelada de decretar la nulidad de autos, por la sencilla razón de que lógicamente no ha sido pedida por el apelante. No podemos olvidar, en este sentido, que el art. 227. 2 de la LEC señala que 'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.Además, el apelante ha solicitado la admisión de dicha prueba en la segunda instancia, de conformidad a lo establecido en el art. 460.2 de la LEC , que es el remedio legal ante la indebida inadmisión de una prueba en la primera instancia, como así lo ha solicitado el apelante en el otrosí de su escrito.

Por tanto, aunque el apelante lleva razón en el sentido de que se inadmitió indebidamente la prueba pericial que propuso, esto no puede suponer ni la nulidad de actuaciones pretendida por el apelado, ni tan siquiera la revocación de la sentencia por infracción procesal del artículo 459 de la LEC , sino tan sólo la admisión de la prueba formulada para su práctica la segunda instancia, y de hecho se ha admitido por auto dictado en el rollo de apelación, en respuesta a dicha petición.

En este sentido se ha pronunciado esta Audiencia en muchas ocasiones. Así, por todas, debemos recordar la sentencia de 14-enero-2010 , en la que se indicaba que 'la denegación de medios de prueba no constituye infracción alguna de normas y garantías procesales a los efectos que establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la misma Ley Procesal establece el efecto que dimana de la indebida denegación de pruebas propuestas en la primera instancia, efecto que no es la declaración de nulidad de actuaciones, ni la revocación de la Sentencia sin más, sino el que su práctica pueda pedirse en la segunda instancia, como contempla el número 1 del apartado 2 del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista'; y así lo ha verificado, efectivamente, la propia parte demandada apelante en los Otrosíes Primero, Segundo y Tercero del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, pretensiones que ya han sido examinadas, resueltas y desestimadas por este Tribunal en la Resolución dictada con anterioridad a esta Sentencia resolviendo la petición de recibimiento del Procedimiento a prueba en esta segunda instancia.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba, en particular de la prueba pericial propuesta por la parte actora y practicada en los autos y derivada infracción del deber de motivar la resolución impugnada, en relación con el análisis de dichas pruebas. Analizamos así conjuntamente los motivos expuestos en el recurso de apelación bajo los números tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

En particular, en relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado reiterada jurisprudencia que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. La prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, y no existen reglas de valoración tasadas de este tipo de prueba, lo que implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente con claridad, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas consistirá en hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso, que aparezcan convenientemente constatados, no pudiéndose vulnerar la sana crítica, con conclusiones ilógicas o disparatadas, o estableciendo conceptos fácticos distintos de los que se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambios en la causa petendi.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SsTS de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SsTS de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14- 10-94, 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras).

Pues bien, partiendo de la inmediación del juez de la instancia y su soberanía en la apreciación y valoración de las pruebas y considerando que su relato fáctico no es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, debo respetar dicha valoración, que no aparece en absoluto puesta en cuestión por la pericial que no admitió.

En efecto, se comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgador de instancia en la sentencia recurrida, por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha realizado un exhaustivo y minucioso análisis de las pruebas practicadas, particularmente de la prueba pericial, analizando los daños sufridos en la edificación de la actora, con un relato claro, meticuloso y contundente. Se da respuesta de esta forma por el juzgador a las cuestiones suscitadas, llegando a la conclusión de que, con apoyo en las pruebas que se indica, en especial de la pericial de D. Arcadio y de su ratificación en el acto de la vista se pone de manifiesto que aun cuando alguna de las deficiencias han sido objeto de reparaciones parciales, como sucede con la puerta de entrada del garaje, ninguna de ellas ha solventado el problema, todo ello en la precisa y meticulosa forma que se expone la sentencia, coincidiendo en que estamos ante un defecto constructivo y no ante un problema de mantenimiento, que no ha sido solventado con la reparaciones realizadas por la demandada. A estos efectos, es irrelevante que la puerta cumpla con las normas del Código Técnico de la Edificación, porque como reconoce la apelante el mismo no había entrado en vigor. También lo es que la puerta cumpliera o no con la Directiva 89/106/CE de productos de construcción, traspuesta a nuestro derecho interno por la resolución de 23 de junio de 2004, pues lo cierto es que el perito Sr. Arcadio que giró múltiples visitas a la comunidad demandante, la última de ellas el mismo día anterior a la vista oral, ha puesto de manifiesto que la reforma fue insuficiente y defectuosa, de modo que la puerta no realiza el movimiento de forma correcta, defecto de instalación constructivo que se pone de manifiesto cuando hay viento aduciéndose un efecto 'de vela' en la puerta, criterio que debe ser respetado en esta alzada.

Lo mismo cabe decir de las humedades bajo cubierta, el desprendimiento de la piedra decorativa de la fachada bajo el vierte aguas y las fisuras del techo de uno de los soportales. Reconocidos los efectos, no se ha conseguido probar cumplidamente que fueran reparados, como se sostiene en la pericial que tuvo en cuenta el juzgador de la primera instancia.

Estos criterios no han conseguido ser desvirtuados por la pericial admitida en la segunda instancia, dando más crédito al minucioso y actualizado análisis realizado en las periciales tenidas en cuenta por el juzgador de la primera instancia.

También se acepta el criterio del juzgador en cuanto a la condena a la indemnización de los daños y perjuicios en vez de a la reparación 'in natura', máxime cuando ha habido requerimiento previo al deudor para la debida reparación de los defectos, que ha resultado infructuoso, en línea con lo que viene sosteniéndose por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, certeramente citada por el juzgador de la primera instancia.

De esta manera, insistir en el análisis de las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la sentencia recurrida.

Por todo ello debe rechazarse este motivo de apelación

CUARTO.- Infracción procesal del derecho a proponer la prueba al efecto de la justificación de la tacha formulada. Se dice en el recurso que debió dejarse a la apelante poner de manifiesto la falta de conocimientos del perito contrario a los efectos de la tacha y a través de la articulación de la prueba pericial debidamente inadmitida.

Este motivo debe también ser rechazado por cuanto la falta de conocimiento preciso de un perito en un procedimiento, por contraposición a la opinión sobre el objeto litigioso expresada por un perito propuesto por la parte contraria, no debe articularse a través de la vía de la tacha del perito, sino con la confrontación de ambos criterios periciales para que el juzgador pueda forjar su convicción examinando ambos pareceres. En este caso, esta comparación se ha realizado en la segunda instancia, por la indebida inadmisión de la prueba en la primera instancia.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES Y GESTIONES INMOBILIARIAS CARO S.L., contra la sentencia núm. 154/2012, de fecha 24 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cáceres , en autos núm. 462/2012, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMOla expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.