Sentencia Civil Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 500/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00066/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 500/2012

DIVORCIO Nº 789/2009

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA 66

Ilmos. Sres.

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 19 de febrero de dos mil trece

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Divorcio nº 789/2009 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Eufrasia , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de apelante y apelada, representado por el Procurador Diego Frias Costas y dirigido por la letrada Africa Escudero Vera y como apelada y apelante Miguel Ángel representado por la Procuradora Maria Eulalia Monerri Pedreño, asistido de la letrada Fuencisla Martin de Oliva y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm.* , se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte * en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia que estimando la demanda formulada declaró disuelto por divorcio el matrimonio, y señaló las medidas por las que debía regirse el mismo. Se formulan sendos recursos de apelación: Por la demandada por considerar que existe error en la valoración de la prueba en cuanto al régimen de visitas señalado la pensión de alimentos del hijo común y el abono del coste del colegio.

Por el demandante se formula recurso de apelación unicamente el orden a que se divida la vivienda habitual.

Por ambas partes se formularon escritos de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la Sentencia respecto de lo alegado al igual que el Ministerio Fiscal. Alegando la demandada que el recurso del demandante no debió ser admitido por presentarlo fuera de plazo.

SEGUNDO.-Con carácter previo habrá que resolver sobre lo alegado por la demandada en su escrito de oposición al recurso formulado por el demandante, en el que alega la inadmisibilidad del recurso de apelación por presentado fuera de plazo.

Considera la demandada que puesto que la Sentencia le fue notificada al demandante a través del lexnet el día 8 de noviembre de 2010 el plazo para presentar el escrito de preparación del recurso concluía el día 16 de noviembre conforme a lo dispuesto en el art. 135 de la LEC . Alegación que debe de ser desestimada por cuanto según establece el protocolo de actuación de la región de Murcia para la implantación del sistema informático de telecomunicaciones lexnet. 'Los actos de comunicación a los Procuradores de los Tribunales que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por el respectivo Colegio de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos establecidos en el sistema telemático Lexnet, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 151.2 de la LEC '.

Por lo que el escrito de preparación del recurso fue presentado dentro de plazo, ya que al tenerse por realizadas al día siguiente de la recepción , el plazo finalizó el día 17 de noviembre.

TERCERO.-En cuanto al fondo del recurso, el mismo tiene un único objeto y es que se acuerde la división de la vivienda habitual cuyo uso se ha otorgado a la esposa , ya que dicha vivienda esta constituida por la unión de dos pisos cada uno privativo de uno de los conyuges, siendo sencilla la división , quedando la cocina precisamente en la vivienda de la exesposa y haciéndose cargo el de los gastos de la división.

Alegación que debe ser desestimada por lo propios fundamentos en la Sentencia apelada, que considera que es función del Juez en la Sentencia de Separación y Divorcio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , el resolver sobre el uso de la vivienda familiar, no siendo discutido por las partes, el que la vivienda familiar estaba constituida por la unión de ambos pisos. Así, el Tribunal Supremo tiene declarado como doctrina expresada en su Sentencia de 9/05/2012 REC 1781/2010 ( EDJ 2012/89287) que en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los conyuges no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar. Y en cuanto a los problemas a atribución de bienes, en el caso de régimen de separación de bienes porque los patrimonios no están claramente fijados se debe proceder a su liquidación a través del procedimiento establecido en el art. 806 y siguientes de la LEC .

CUARTO.- En cuanto al recurso formulado por la esposa. Se alega que existe error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia al establecer el régimen de visitas , ya que el mismo no ha tenido encuenta el estado de salud del padre , su carácter y personalidad, ya que padece diabetes no controlada, así como su falta de empatía por los demás, y no dispone de capacidades para interactuar con el menor según la perito psicólogo, estableciéndose un régimen de visitas con pernoctaciones sin haber tenido en cuenta los episodios previos en que el menor sufrió lesiones al caer rodando las escaleras.

Alegaciones que deben ser desestimadas por los propios fundamentos de la Sentencia apelada, que no hacen sino establecer un régimen habitual y común en la mayoría de las separaciones y divorcios, sin que el hecho de que el padre parezca diabetes , sea obstáculo para la atención y educación del menor, ya que es una enfermedad además de muy extendida , en ningún caso es inhabilitante para ningún tipo de trabajo. Siendo que los episodios habidos anteriormente en que el menor sufrió lesiones por caer por la escalera es un hecho aislado, fruto de un accidente, que puede ocurrir ante la presencia del mejor cuidador al igual que lo sucedido respecto del acceso del grano o picadura. Sin que se pueda limitar la relación paterno-filial en la forma ordinaria en que viene siendo acordada , con pernocta los fines de semana alternos , en función de la mayor o menor habilidad del padre para el cuidado del menor , ni que sea obstáculo que se ayude a terceras personas, máxime si son familiares, cuyo contacto con el menor es beneficioso para este.

Se alega en segundo y tercer lugar, que existe error en la valoración de la prueba respecto de la cuantía fijada como prestación de alimentos para el hijo común y respecto a la negativa al pago del coste del colegio menor. Ambas alegaciones han de ser resueltas conjuntamente, pues el pago del colegio ordinario forma parte de la pensión de alimentos, ya que esta, incluye todo lo indispensable para el sustento habitación, vestido, asistencia médica y también la educación mientras el alimentista sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable , de acuerdo con la definición de alimentos que efectúa el art. 142 de C.C .

Se alega en el recurso que existe error en la valoración de la prueba en la fijación de la pensión de alimentos al establecer 310 Euros mensuales en lugar de los 700 solicitados en la demanda, ya que el obligado a la prestación trabaja en una empresa familiar por lo que percibe 480 Euros, percibe prestaciones por desempleo por valor de 910 Euros y tiene alquilado un piso por 500 Euros así como otro piso por 650 Euros lo que hace un total de 2540 Euros, además del patrimonio que obtendrá una vez que se liquida la Sociedad familiar de la que es participe en un 16,66 % teniendo dicha Sociedad un patrimonio de cuatro naves industriales en Nijar y dos locales comerciales en Cartagena y un finca rústica de 10 hectáreas en el paraje de Peñablanca en Perín. Por lo que además se debía de hacer cargo de la mitad de los gastos del colegio que asciende a 400 Euros.

Frente a ellos se alega por la apelada que una de las viviendas alquiladas la utiliza el para vivir. Por lo que aparte del patrimonio , que en su día heredará según refiere el propio recurso y que no puede ser tenido en cuenta en estos momentos los únicos ingresos acreditados serian de 1990 Euros.

Se debe estimar en parte el recurso, por cuanto según reconoce el apelado en su demanda ya hubo un acuerdo en que el padre abonaría 300 Euros mensuales como pensión ordinaria y además los de la guardería cuyo pago le correspondía a él 200 Euros. Por lo que, si se ha de confirmar la Sentencia en cuanto establece que el mismo no tiene por que pagar la mitad de los gastos del colegio privado elegido únicamente por la madre, al resultar excesivamente gravoso para él. Si es cierto, que si tenemos en cuenta que ya de mutuo acuerdo además de los 300 Euros se hacía cargo de los 200 Euros de la guardería, tratándose de un único hijo y no teniendo que pagar alquiler de vivienda, resulta razonable aumentar la pensión que debe percibir la esposa por los alimentos del hijo , incluidos los ordinarios de la educación y aumentar la pensión a 500 Euros mensuales.

QUINTO.- Dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Eufrasia y desestimando el recurso de apelación formulado por Miguel Ángel contra la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Cartagena debemos revocar y revocamos en parte la misma solo en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos que será de 500 Euros en lugar de la que figura en Sentencia. Manteniéndose en todo lo demás la Sentencia apelada. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006050012 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.