Sentencia Civil Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 212/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00066/2013

Rollo Núm. .......................... 212/2012.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm. 5 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. .............. 1409/2008.-

SENTENCIA NÚM. 66

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZDª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de marzo de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 212 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 1409/08, en el que han actuado, como apelante ALMERIMAR S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendida por el Letrado Sr. Rayon Castilla; y como apelada GESTION PROINMEGA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Martín Gómez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 28 de octubre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Gestión Proinmega, S.L. contra Almerimar S.A. y, en consecuencia, efectuar los siguientes pronunciamientos: Se declara el incumplimiento por parte de Almerimar de las obligaciones por ella asumidas en virtud de la escritura de compraventa de 2 de agosto de 2006 y de la escritura de segregación, compraventa y agregación de 11de noviembre de 2008, relativas a la asunción de todas las responsabilidades derivadas del abono de los costes y gastos de las obras de urbanización de las fincas objeto de compraventa, así mismo del sector URI-11 en que las mismas se encuentran integradas.

Se declara la obligación de Almerimar, con base en la escritura de compraventa de 2 de agosto de 2006 y en la escritura de segregación, compraventa y agregación de 11 de noviembre de 2008, de pagar cualesquiera costes y gastos concernientes a la fase de urbanización de las parcelas objeto de compraventa y del sector URI-11 en que las mismas se hallan integradas y, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de dos millones cuarenta mil doscientos veintiún euros con treinta y siete céntimos (2.040.221,37), incrementada por los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Con fecha el 24 de febrero de 2012 se dicto auto de aclaración de sentencia en donde dice la Parte Dispositiva: ' Se declara la obligación de Almerimar, con base en la escritura de compraventa de 2 de agosto de 2006 y en la escritura de segregación, compraventa y agregación de 11 de noviembre de 2008, de pagar cualesquiera costes y gastos concernientes a la fase de urbanización de las parcelas objeto de compraventa y del sector URI-11 en que las mimas se hallan integradas y, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de un millón novecientos ochenta y cuatro mil novecientos setenta y un euros con noventa y cinco céntimos (1.984.971,95), incrementada por los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda' '.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por ALMERIMAR S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la apelante contra la sentencia de primera instancia alegando de principio dos cuestiones procesales de lógico examen previo a las restantes pues la estimación de aquellas, en su caso, impediría cualquier otro pronunciamiento de fondo de esta sentencia.

Se alega que concurre en este caso una cuestión prejudicial penal que, conforme al art 40 de la LEC , hubiera debido dar lugar a la suspensión del curso del procedimiento una vez pendiente solo de dictar sentencia.

La cuestión prejudicial penal se alega frente a la sentencia de la primera instancia en cuanto a dos vertientes: la formal por la que se procedio a dictar sentencia sin previa resolución de la cuestión por auto como prescribe la LEC de forma que se decidio sobre este particular en la sentencia misma y de otro lado la consideración frente a la denegación de su concurrencia en la sentencia apelada de que se dan en el caso todos los presupuestos para que haya de ser admitida.

Respecto de la primera de estas vertientes ha de señalarse que la existencia de la cuestión prejudicial se alega al haberse admitido a tramite una querella presentada por la aquí apelante por presuntos delitos societarios y de administración desleal, imputados entre otros a los gestores de la ahora apelada y demandante en el procedimiento civil, en relación a la toma de decisiones en la Agrupacion de Interes Urbanistico (en adelante AIU) que era el agente urbanizador en el PAU al que se refiere esta causa. Esta querella no se formulo sino tres años después del inicio de este procedimiento civil, de forma que ya se había celebrado la audiencia previa y se había señalado por primera vez el juicio, que se había suspendido, y asi fue admitida a tramite en Junio de 2011, esperando la apelante al 20.7.11 (f. 1980) para ponerlo en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia, seis días antes del que ya venia señalado por segunda vez para celebración del juicio. Se pidió la suspensión de este en dicho escrito lo que no se acogio, y además no es consecuencia de la formulación de cuestión prejudicial ni aunque sea admitida, y se dio traslado de lo asi interesado a la contraparte en la propia vista en la que la demandante se opuso a la suspensión del procedimiento. Asi el curso de las cosas, la sentencia dictada tras el juicio resolvió la inadmisión de la cuestión prejudicial sin dictar previo auto sobre este concreto particular.

Considera la Sala que no existe indefensión por resolver en sentencia lo que por Ley se ha de decidir por auto y aunque, como señala el recurso, el propio dictado de la sentencia anticipa cual va a ser el sentido de la decision sobre la cuestión prejudicial (en otro caso no se hubiera dictado) ello no supone una anticipación irregular de una resolución pues en el momento mismo de 'anticiparse' el sentido se decide la cuestión , lo que en definitiva no supone irregularidad formal que justifique que la sentencia quede sin efecto. Tampoco concurre indefensión en lo actuado porque la falta de dictado del previo auto del art 40 LEC no ha cerrado mas via de defensa de la apelante que un recurso de reposicion, que es lo que cabe cuando se deniega la suspensión por tal causa, recurso de reposicion que no interrumpe el procedimiento ( art 451 LEC ) y por tanto podía a continuacion de aquel auto dictarse la sentencia, aunque dicho recurso se interpusiera. El acceso a esta alzada de la cuestión se produce mediante la apelación de la sentencia final ( art 41 LEC ), y de hecho asi ha ocurrido, y por ello se va a entrar a examinar por la Sala que, en caso de admitir la pretensión de la apelante, subsanara el defecto, como permite el art 459 de la LEC .

En conclusión sobre la cuestión prejudicial se ha resuelto en una sentencia suficientemente motivada frente a la que la parte ahora apelante puede recurrir, y asi lo ha hecho, con pleno conocimiento de causa y que permite el control de legalidad de la misma que ha de ejercer esta Sala y no existe en el presente caso defecto procesal sufrido de entidad suficiente por causar indefensión por vulneración del derecho de defensa, para solo por ello dejar sin efecto la sentencia de primera instancia.

En relación a la procedencia de la suspensión, por el art 40 LEC esta precisa que este acreditada la existencia de causa criminal en la que se estén investigando como hechos de apariencia delictiva alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil, o bien que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Es Jurisprudencia reiterada la que indica que tal prejudicialidad penal que permite la suspension del proceso civil debe acordarse con criterio restrictivo y solo para cuando no se pueda prescindir de la cuestion penal pàra resolver la causa civil por condicionar directamente la misma, pero no puede acordarse cuando el proceso civil, en relacion al objeto del mismo y pretensiones de las partes pueda resolverse por no estar supeditado el Fallo a dictar al resultado que arroje el proceso penal. Es su principio informador el que no se sigan simultaneamente dos procedimientos en los que puedan dictarse sentencias disconformes o contradictorias, de forma que se subordina una jurisdiccion (civil) a la otra (penal) suspendiendo el curso del procedimiento en la primera de ellas. En caso de admitirse sin estos requisitos se produciría una injustificada restricción del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva y al acceso a la jurisdicción civil por la paralización por tiempo indefinido de la resolución de la acción por el ejercitada.

La apelante alega que su querella además de que, como determina la sentencia apelada, versa sobre la confusión en la toma de decisiones entre la AIU y la demandante por hacer valer esta ultima su mayoritaria participación en las decisiones sobre asuntos económicos de la AIU; la imputación arbitraria e injustificada de gastos incurridos por la demandante repercutidos en la AIU sin aprobación previa; la imputación de manipulación contable por los gestores de la AIU y de la demandante y adopción de acuerdos abusivos al considerar gastos asumidos por la demandante como propio de la AIU, y centra además el recurso en la imputación de la existencia de anotaciones contables de facturas no emitidas a nombre de la AIU o facturas por conceptos ajenos a la actividad urbanizadora de la AIU. Su vinculación con la presente causa civil se alega porque la demandante asumió la posición mayoritaria en la AIU y condiciono el contenido de las obligaciones asumidas por la apelante, al reclamarle parte de estos gastos a la AIU en perjuicio de la demandada de forma que ya quedaban configurados como gastos de urbanización de los que esta ultima respondia ante la demandante y asi ya penalmente se esta investigando si son gastos propios de la actividad de la AIU, es decir, gastos de urbanización.

La Sala, en la línea de lo que determina en su decisión la sentencia apelada, entiende que la causa penal en su caso determinara si en el funcionamiento interno de la AIU ha mediado abuso, al imputarle a aquella dichos gastos o efectuar para ello manipulación contable, pero ello no excluye sin mas, aunque en tal sentido se dictara la sentencia condenatoria penal, el que en estos gastos, aparte de imputables o no a la AIU, ha incurrido la aquí demandante y que pueda determinarse si deben serle satisfechos por la apelante en virtud de su propia relación jurídica contractual, pues una cosa son las obligaciones asumibles por la AIU o las que quiera asumir, aunque no sean objeto de su actividad, y si ello lo es en su perjuicio o en fraude, y otra cosa son las obligaciones objetivamente asumidas por la apelante, por su consentimiento y sin error, frente a la demandante en virtud de un contrato en que es ajena dicha AIU, cuya ilicitud penal en su funcionamiento y en la asunción de obligaciones y ello por ser en su perjuicio o en fraude, de concurrir, es el único objeto del proceso penal abierto. El proceso penal nunca entrara a resolver sobre las obligaciones que corresponden o son imputables a Almerimar S.A. por los contratos por ella concertados, que es precisamente el objeto de la causa civil, y los hechos con apariencia delictiva que en la jurisdicción penal se investigan no fundan las pretensiones aquí ejercitadas pues lo que se pide ahora es el cumplimiento de un contrato concreto y unas responsabilidades en el asumidas, en el que no interviene la AIU que es presuntamente contra quien se habrían perpetrado los hechos objeto del proceso penal, y la decisión penal no puede incidir en cual haya de ser la interpretación de este concreto contrato ahora examinado y la decisión sobre que deberes integra su cumplimiento. La demandante podrá o no haber tenido un comportamiento perjudicial para la AIU, pero ello es independiente de ostentar o no los derechos concretos que aquí reclama frente a la apelante que se van a decidir por el contenido del contrato civil entre ambas no por lo que haya asumido o no como propio la AIU, es decir, la demandada apelante responde de lo que se ha comprometido en los términos de su contrato, no de lo que opine la AIU como agente urbanizador que debe asumir para si o lo que se le hiciera asumir en su perjuicio o por manipulacion contable. En la esencia de todo ello reside la pretensión esencial, también en cuanto al fondo, que esgrime la recurrente anudando de forma directa sus deberes en el contrato con los deberes de una AIU que no lo consintió y con quien no contrato la demandante, si bien en el contrato nunca se condiciono el cumplimiento de sus obligaciones al de las que tuviera a su cargo un tercero ajeno al contrato (la AIU).

SEGUNDO:En relación a la alegación de la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la entidad Yuncler Logistics S.L. (en adelante Yuncler) participe mayoritario de la AIU inicialmente, es decir, agente urbanizador inicial, pretende el recurso que como esta era la única que tenia jurídicamente la posibilidad de urbanizar por si la sentencia no puede determinar el alcance de una obligación de hacer (urbanizar) en ausencia del único que podía hacer lo pactado, de donde deduce que las obligaciones de Yuncler se mantenían directamente con la demandante y esta apelante podRía por su parte repetir lo pagado para urbanizar (lo que se reclama a la apelante) contra este tercero lo que le determina un interés legitimo, y podría dar lugar a sentencias contradictorias, finalmente determinando que su responsabilidad solo se puede fijar estableciendo si Yuncler ha incumplido sus obligaciones.

La Sala comparte el criterio sentado en la sentencia apelada, en definitiva debiendo reseñar que 1º) aquí no se pide en la demanda que se realice por la contraparte un hacer, exigiéndole que efectue por si materialmente la urbanización, se le demanda como incumplidora de su estricta obligación contractual en unos contratos de compraventa, en los que esta intervenia como vendedor, de entregar las parcelas objeto de los mismos 'completamente urbanizadas', reclamando asi el pago de una suma dineraria que la demandante ha tenido que asumir para subsanar los defectos de urbanización en las mismas y conseguir que efectivamente estén totalmente urbanizadas, acción nacida del contrato que solo vinculaba ( art 1257 C. Civil ) a los aquí litigantes y que nunca consintió Yuncler, que esta vinculada con la apelante únicamente y ello por otro contrato distinto del aquí examinado. Como se ha dicho, los deberes cuyo cumplimiento imponían los contratos litigiosos a la apelante no están anudados en dicho contrato a las vicisitudes de cumplimiento de cualquier otro contrato distinto con distintos contratantes que la apelante haya querido concertar, por lo que el ámbito de las sentencias que puedan dictarse en su caso es distinto, interpretando cada una un contrato distinto vinculante cada uno a partes diferentes y solo relacionados ambos de forma refleja, lo que no justifica la necesidad del litisconsorcio como ha sostenido Jurisprudencia reiterada que por tal resulta ocioso citar, 2º) la obligacion de la apelante era la entrega de unas parcelas en unas condiciones claras y concretas, totalmente urbanizadas, y los medios o relaciones jurídicas o comerciales a las que dicha apelante hubiera de acudir para lograr que reuniesen tales condiciones en las que debían ser entregadas son ajenos a los contratos objeto de litigio, como se aprecia de su tenor. Las relaciones contractuales con terceros por la apelante solo tienen relación indirecta con las aquí examinadas con la demandante y asi esta sentencia determinara, dada la acción ejercitada, las responsabilidades de la demandada y apelante, segun el petitum de la demanda, y no las de YUncler porque el incumplimiento o no que ha de declararse es el de Almerimar S.A no el de Yuncler, con quien la demandante no contrato (mas alla del aval que luego se examinara) y asi no existe contrato con Yuncler cuyo cumplimiento se pida, ni se podía pedir por la demandante, 3º) si la parte apelante, con experiencia profesional desde años en el sector inmobiliario, pretendía que Yuncler asumia, como dice, sus obligaciones de urbanizar directamente con la demandante, asi debio dar lugar a que esta tercera entidad consintiese los contratos litigiosos y no lo hizo, por lo que no cabe deducir una responsabilidad directa ante la compradora por quien ni fue su vendedora ni contrato con dicha compradora, ni con ello cabe deducir su necesaria intervención en este procedimiento 4º) si la apelante pretendía solo ser un garante de las obligaciones a cumplir por Yuncler ante la demandante, según alega, asi debio pactarlo en un contrato con el 'deudor principal' y la acreedora demandante en que asumiera la apelante la posicion de mero garante, pero no es esto lo que consintió sino el obligarse por si y en su solo nombre y de forma directa y personal a entregar las parcelas urbanizadas. Si se atiende al aval tan citado en el recurso, endosado por Almerimar S.A. a la demandante y prestado por Banif a favor de Yuncler, lo que aparece del tenor literal en los contratos en cuanto a dicho aval es que Yuncler garantiza frente a la demandante el cumplimiento por la demandada de sus obligaciones a través del aval, no al revés, es decir, el garante a efectos de los contratos litigiosos es Yuncler, pero ello no obligaba a la demandante a dirigirse directamente contra el garante ni a demandarlo conjuntamente con la demandada, la demandante era perfectamente libre para dirigir su demanda por el contrato contra la apelante o contra el garante por el aval, pues el acreedor tiene la facultad, que no la obligación, de llevar a juicio al garante cuando demanda al deudor principal, pero si no pide nada contra el primero puede no hacer uso de esta facultad, sin que ello se configure como procesalmente imposible por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO:Una cuestión que se alega en el motivo de recurso acerca de la fala de litisconsorcio pasivo necesario, y que después se va reproduciendo indirectamente a lo largo del recurso, es la oposición a la deteminacion de la sentencia apelada acerca de que la demandante de forma ajustada a derecho podía optar por asumir por si los gastos y obligaciones de urbanización para luego reclamar su importe a la apelante, señalando el recurso que por aplicación de los arts 1098 y 1256 del C. Civil y 699 , 705 y 706 de la LEC debía reclamar judicialmente en exclusiva la realización de las obras y trabajos que los generaron y, solo tras tal condena judicial, tenia titulo para encargarlas a un tercero, si no se cumplia, a costa del obligado.

Frente a lo alegado en el recurso, el art 1256 del C. Civil no se infringe pues no se deja por lo pretendido por la demandante el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, por el contrario, el incumplimiento del contrato ya se había generado cuando se acometieron los trabajos por la demandante y lo que se ventila asi son las posibilidades de actuación del contratante cumplidor ante el incumplimiento de la contraparte y estos derechos o acciones de quien cumple lo que le incumbe y no recibe en debida forma la prestación reciproca de contrario no atentan contra el art 1256 sino que precisamente impiden que el cumplimiento debido por la otra parte quede a su solo arbitrio, en cuanto a cuando y como quiera realizarlo, al permitir que la otra contratante pueda oponerse a ello.

En relación a los arts 699 , 705 y 706 de la LEC estos son preceptos específicos para la ejecución de sentencias en que, obviamente a petición de la demandante, se condene a la demandada a un hacer, pero no es esta la pretensión objeto de la demanda aquí formulada. Es obvio que la demandante tenia la opción de ejercitar tal acción, pero opto por otra distinta y asi no se pide que la demandante sea condenada a realizar algún trabajo u obra sino a pagar una cantidad de dinero, respecto de la que de recaer condena nunca serian de aplicación los preceptos citados, siendo que, aparte de si en cuanto al fondo la cuestión debía prosperar o no, lo que es claro es que, por disposición de la demandante, que ejercita la acción que tiene por conveniente, el objeto de este litigio y con ello de la condena que pudiera recaer no es la realización de un hacer por lo que aquellos preceptos son irrelevantes y siendo además que las normas procesales no regulan los derechos subjetivos materiales nacidos para las partes de un contrato, sino que regulan, una vez se pretende ostentar uno de estos derechos, la forma de hacerlo efectivo en un proceso judicial, sin eliminar otros derechos que también se hubieran podido ostentar pero que no se han demandado, es decir, el derecho que la actora tenga para reclamar el cumplimiento de su contrato en una u otra forma no se regula en la LEC, ni aun menos en las normas sobre ejecución de sentencias dictadas por el ejercicio de una acción que aquí no se ha ejercitado, siendo que la regulación procesal de un determinado supuesto de ejercicio de una determinada acción nunca excluye que por el derecho sustantivo, la parte ostente además otros derechos y otras acciones distintas que igualmente podría ejercitar y que es lo que aquí ha ejercitado.

En relación al art 1098 del C. Civil por el que si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere se mandara ejecutar a su costa, este precepto es relativo al cumplimiento de obligaciones de hacer pero en este caso la de la apelante no era exactamente acometer por si la urbanización, sino la de entregar las parcelas completamente urbanizadas, y como lo consiguiese es ajeno al contrato. Esta condición de las parcelas no la cumplio y, dados los impedimentos administrativos, sin ello los inmuebles entregados no eran aptos para dar satisfacción a las legitimas expectativas de la contratación y alcanzar el destino propio a cuyo fin se adquirían (carecían de aptitud para edificar en ellas). El vendedor fue requerido para ello en multiples ocasiones por la demandante (como determina la sentencia apelada al Fundamento de Derecho Tercero f 2248 a 2250) a fin de obtener que la entrega defectuosa se subsanara desde 2007, obteniendo rechazo del agente urbanizador y simple dejación o silencio de la demandada, aun cuando ya manifestaba la actora que en caso de no atenderse estas comunicaciones se efectuarían por ella los trabajos y los repercutiría en la demandada y el recurso no se discute tal discurrir de comunicaciones relatada en la sentencia apelada, precisando que error se haya cometido en la determinación de tales hechos como probados. Por ello la sentencia considera que la actuación de la demandante es razonable hasta el punto de que a la postre ha solventado los problemas de urbanización. La Sala comparte este criterio porque el precepto citado faculta al perjudicado para obtener la reparación de los defectos de la prestación mediante su corrección material por el obligado a ello, pero no elimina la posibilidad de repararlos por si para luego instar el cumplimiento por equivalencia de la contraparte para cubrir el quebranto sufrido por tal causa que es la acción aquí ejercitada. Es mas en la interpretacion del art 1098 del C. Civil que cita el recurso como aplicable la STS de 27.9.05 señala que 'no se infringe el art 1098 cuando se condena al pago del importe de las reparaciones' y una larga Jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener reparacion 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria siempre que ello sea posible y el perjudicado lo prefiera ( STS 2.12.94 o 13.5.96 ) sin embargo esto no ha impedido que la misma Jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparacion de los defectos constatados, procede la indemnizacion en equivalente economico y asi el derecho a pedir reparacion in natura no excluye la posibilidad de reclamacion directa de la indemnizacion equivalente, como excepcion a la regla general del art 1098, en casos como son el requerimiento previo de cumplimiento al deudor que este incumpla o el caso de que el demandante prefiera la indemnizacion dado el constatado incumplimiento del deudor a lo largo del tiempo, es decir, en casos como el presente.

CUARTOLa decisión sobre las cuestiones de fondo planteadas pasa por la necesaria interpretación de los contratos litigiosos y en concreto de la clausula -en todos ellos- que determina que la apelante transmitia a la demandante las fincas 'completamente urbanizadas, sin cargas ni responsabilidades urbanísticas de ningún tipo', expresión que por la misma clausula se interpreta por voluntad de las partes en el sentido de que 'Almerimar asume frente a Megamalla (la hoy demandante) todas las obligaciones urbanísticas que se recogen en la normativa de aplicación al Sector URI 11 de Yuncler, asi como todas las responsabilidades que se deriven de las obligaciones de abonar las costas y gastos derivados de las obras de urbanización de las fincas objeto de compraventa y del Sector en el que las mismas se encuentran integradas, manteniendo indemne a Megamalla frente a cualquier reclamación o requerimiento que le pudiera ser remitido por ese motivo'.

Atendiendo a los términos literales de los contratos ( art 1281 C. Civil ), lo suficientemente claros como se ha descrito para no precisar de la atencion a criterios integradores mas alla de su literalidad, solo puede interpretarse que a) las fincas Almerimar S.A.se obligaba a entregarlas completamente urbanizadas a la demandante, es decir, en condiciones tales que estuvieran aptas para que, sin necesidad de acometer la compradora ninguna gestión de urbanizar ni desembolsar un solo euro para ello, pudiera realizar en ellas su edificación privada, b) la vendedora no solo asumia las responsabilidades por los costes o gastos de las obras de urbanización, la utilización de la mención 'asi como' junto a la referencia a la asunción de las obligaciones urbanísticas por la normativa de aplicación, determina que estos deberes que asumio iban mas alla o eran algo mas que el de abonar gastos de las obras de urbanización en concreto, es decir, ambos conceptos abarcan obligaciones distintas, todas asumidas, que no se equiparan y c) entre tanto las parcelas no se entregaron completamente urbanizadas la obligación de entrega de la vendedora estaba siendo incumplida, y ello de forma esencial, pues la entrega no lo era en tal caso de un bien hábil para cumplir los fines por los que se contrato la compra que no eran otros que edificar en tales parcelas.

QUINTOPartiendo de lo anterior y entrando en el analisis de la primera partida reclamada en relación a los gastos derivados de los trabajos exigidos por el órgano administrativo correspondiente a consecuencia del hallazgo de restos arqueológicos, la sentencia apelada determina que tales restos eran conocidos antes de la adjudicación de las parcelas y de contratar, y fueron exigidos por el Ayuntamiento de Yuncler para la recepción sin reservas del Sector URI 11 y levantar sus cargas administrativas y ello con independencia de la obra civil a realizar y, aunque entiende la sentencia apelada que estrictamente no son gastos de obras de urbanizacion por el art 115 de la LOTAU, ni estaban contemplados en los proyectos de urbanización en este caso, derivan necesariamente de la urbanización y además de todo el conjunto y no solo de las parcelas de la demandante. El recurso plantea diversas cuestiones determinando que el artr 115 de la LOTAU señala qué son los gastos de urbanización, entre los que no se relacionan costes como los aquí examinados, y que las partes al contratar utilizaron sin embargo este concepto expresamente, por tanto remitiéndose a esta precisión legal como interpretación autentica del contrato, asi como que si hubieran concertado su asunción por la apelante ( art 1283 C. Civil ) lo hubieran dispuesto asi expresamente en los contratos porque ya se conocían al pactarlos y tambien alega que estos restos no ocasionaron obras de urbanización del conjunto del sector, sino que los precisaban únicamente las obras a realizar en las parcelas de la demandante, y que con ello la exigencia por el Ayuntamiento de realizar estas obras antes de la recepción es acto contrario a la LOTAU.

La Sala debe reseñar que consta, y no se niega en el recurso, que el hallazgo de estos restos ha dado lugar a distintos expedientes administrativos dictándose distintas resoluciones administrativas en razón a ellos, que relata la sentencia apelada, ello desde antes de pactar los contratos litigiosos, hasta el punto de que el Ayuntamiento no recepcionaria las obras, con las consecuencias inherentes, hasta que estos trabajos en relación con los restos fueran concluidos en la forma en que se venia exigiendo administrativamente. La Sala no va a entrar a valorar cuestiones de orden administrativo por resoluciones administrativas que han quedado firmes y ello pese a ser conocido el expediente en que se dictaron por la apelante. De otro lado la relación de multiples actuaciones administrativas que recoge la sentencia apelada (Fundamento de Derecho 3º) y sus consecuencias, abarcaban todo el polígono, no solo a las parcelas de la demandante, es decir, que afectaban al buen fin de la urbanización de todo el Sector y no solo a las parcelas de la demandante exigiéndosele solo a esta cuando la urbanización estaba terminada y para su concreta obra privada (apartadero ferroviario, fabrica de malla electrostática y almacen). LO en sentido contrario pretendido en el recurso lo es sobre la base de que el arqueólogo director sus informes (2008) siempre los emite en relación a la obra a realizar por la demandante en sus parcelas, pero lo cierto es que como determina la sentencia apelada y no se discute en el recurso como errónea valoración de dicha prueba, las resoluciones administrativas eran anteriores a los citados informes a instancia de la demandante y se refieren a la totalidad del polígono, constando ya en un informe de 2003 ante la Consejeria de Cultura que los restos se hallaban en parcelas que solo en parte coinciden con las adquiridas, lo que explica que las exigencias administrativas respecto de los restos se refieran a todo el sector (sin esperar a la hora de cumplimentar la obra privada de la demandante) condicionandose a aquellas obras la recepción misma de toda la urbanización. Tambien se funda el recurso en la alegación de pruebas testificales del letrado de Yuncler Logistics S.L., que solo puede emitir valoraciones personales no vinculantes para un Juez sobre si a su entender son obras de urbanización o no, y otras testificales sobre si cuando se acometieron estos trabajos las obras de urbanización estaban terminadas materialmente que son irrelevantes puesto que a los fines de su conceptuación jurídica como obras debidamente concluidas (volvemos aquí a la necesaria recepción del Ayuntamiento), es obvio que no lo estaban, siendo cuestión distinta si cuando las acometio la demandante fue antes o después de terminar las demás obras también necesarias.

En conclusion, la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión sobre esta cuestion, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado, respecto de determinadas pruebas, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador 'a quo'

En cualquier caso la Sala considera, y en esto no coincide con la sentencia apelada, que las obras exigidas por esta razón por los órganos administrativos competentes no pueden excluirse del concepto de 'obligaciones urbanísticas que se recogen en la normativa de aplicación al Sector URI 11', algo mucho mas amplio que el concreto art 115 de la LOTAU o que los proyectos iniciales y que abarca toda la legislación de derecho urbanístico aplicable en consideración a la cual se exigieron esas obras por resolución firmes y ya incuestionables, sin perjuicio de que además dichas obras se revelaban absolutamente necesarias para que la urbanizacion de todo el sector con sus obras alcanzara sus fines propios como tal (recepción por el Ayuntamiento y sus consecuencias que abrirían la posibilidad jurídica de poder edificar en lo urbanizado). Cuestión distinta es que, en función de todo ello, se hubiera de actuar por el agente urbanizador y si a su interés este actuo o no en determinada manera (la retasación de gastos que aduce el recurso) ante el organismo correspondiente, lo que en su caso tendrá consecuencias a nivel distinto que lo que supone el concreto cumplimiento de este contrato que es lo que ha de resolverse aquí.

Analizando además los términos del contrato en relación a lo alegado en el recurso, como se ha expuesto las responsabilidades que la apelante asumia eran mas amplias que los gastos de urbanización en el estricto concepto del art 115 LOTAU y lo que es claro es que el contrato no restringia solo al contenido de este precepto el conjunto de obligaciones y responsabilidades pactadas. En relación a las alegaciones de que el previo conocimiento de la existencia de los restos habría determinado la inclusión expresa en el contrato de los gastos que se ocasionaran por los restos arqueológicos como de responsabilidad de la apelante, cabe señalar que exactamente por la misma razón también se habría de expresamente determinar su exclusión en el caso de no querer que quedaran abarcados por los amplios conceptos a que se obligaba la apelante, lo que la apelante no hizo aunque admite su previo conocimiento. Tal consideración no es suficiente por tanto para acoger lo pretendido por la apelante, y es mas, dada la actividad negocial de la apelante que pertenece al sector comercial inmobiliario por lo que ha de inferírsele experiencia cualificada en este ámbito, y dada la actividad negocial industrial del sector metalúrgico de la demadnante (no hay mas que ver las edificaciones a cuyo fin adquiria las parcelas) por lo que se desconoce su experiencia en la contratación inmobiliaria, si a alguien era exigible por la buena fe y para evitar oscuridades el establecer expresamente la exclusión de dichos gastos era a la apelante de asi haberse querido pactar por ambas dada su experiencia privilegiada.

SEXTOLa siguiente partida recurrida se refiere a los gastos por cambio de los apoyos en la línea eléctrica y gastos de seguridad y aunque también se enuncie relativa a los gastos derivados de una rotonda, reposicion y reparación de alumbrado, nada en concreto en el cuerpo del recurso se alega sobre los mismos.

En realidad y en cuanto a la ubicación de los apoyos de la línea eléctrica, como señala la apelante, recurre por las mismas razones ya argumentadas en relación a los gastos por los restos arqueológicos y la sentencia se funda para su inclusión en la condena en que ya se previeron en el proyecto reformado de urbanización (aunque no se presupuesto partida alguna) y en la resolución del Ayuntamiento por la que sin tal cambio de la ubicación no recepcionaria la obra, que en ello es igualmente clara que respecto de los gastos arqueológicos, por lo que, al igual que el recurso, se dan aquí por reproducidos los razonamientos ya expuestos sobre la relevante eficacia de la resolución del Ayuntamiento y sus consecuencias y sobre su integración en las responsabilidades y obligaciones urbanisticas pactadas en el contrato a cargo de la apelante, independientemente de que los redactores del proyecto reformado, que incluyeron este gasto en la memoria, consideraran no presupuestar para ello partida alguna. Además alega el recurso que la factura de UNion Fenosa en la que la demandante funda su reclamación se emite por 'solicitud de suministro' que nada tiene que ver con este concepto ahora examinado de cambio de los apoyos, aunque la Sala ha comprobado que la factura se refiere a 'acometida Sector 11' que no se contradice con el establecimiento de distintos apoyos de la línea eléctrica de acometida de suministro al sector desde líneas externas al mismo. Nada en contra probo la apelante en la primera instancia por lo que su recurso en cuanto a este particular no puede prosperar

Los restantes gastos recurridos son los de seguridad para la conservacion y mantenimiento del propio polígono. La apelante reconoce que son de cargo del agente urbanizador hasta pasado un año desde la recepción de la obra por lo que su catalogación como gastos propios de la urbanizacion realmente no se discute. Señala además la sentencia que la apelante va contra sus propios actos pues ha reconocido que ha pagado en el mismo concepto la suma de 31.378,78 euros en proporción a su participación en la AIU por lo que los reconoce como gastos de urbanizacion. Respecto de ello alega el recurso que dicha apelante pago a la AIU porque era la única legitimada para incurrir en ellos y solo en proporción a su participación en dicha agrupación, si bien los aquí reclamados son después asumidos unilateralmente por la demandante y se le reclaman todos sin atender a su proporción de participación y son referentes a todo el sector y no solo a las parcelas objeto de compraventa. Aunque todo esto no desvirtua lo ya razonado previamente al análisis de la cuestión de los actos propios, lo cierto es que además tal pago previo por su parte, cuando el curso de las cosas era el previsto, acredita que admitió que eran gastos de urbanización o propios de la fase de urbanizacion y el hecho de que, ante los problemas surgidos, se dejaran de abonar por el agente urbanizador a la empresa de seguridad y los asumiera por ello por si la demandante para repercutirlos ya se ha examinado como ajustado a derecho en la presente sentencia, y a partir de ahí, dado que por el contrato quedaba indemne esta a cargo de la apelante de cualquier reclamación que repercutiera en ella la AIU por propietaria, y dado que los gastos de la urbanización se asumían integros por la apelante, sin perjuicio de las relaciones ajenas a este litigio entre apelante y AIU, la demandante tiene derecho a que le sean cubiertos en su integridad por la apelante, por ello el apelante no debe responder ante la demandante solo de los que correspondan a su participación en la AIU, sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer en tal sentido ante terceros, sino de todos los asumidos por la demandante cuando dicha apelante debia abonárselos porque son costes de urbanización y porque asi lo establecio el contrato.

SEPTIMOEn cuanto a la partida reclamada en concepto de asesoramiento jurídico objeto de condena en la sentencia el recurso alega varias cuestiones que vuelven a referirse colateralmente a las mismas pretensiones ya examinadas, en primer lugar se alega que no existía necesidad de que la demandante asumiese directamente la gestión de la AIU, se alega también que la apelante resulta condenada por no haber hecho algo que no estaba obligada a hacer (urbanizar) y preguntándose que podía hacer ella para urbanizar si esto correspondia al agente urbanizador, es decir, nada.

La necesidad del asesoramiento jurídico se deriva, como perjuicio directamente, del acometimiento por si por la apelante de los trabajos de urbanización, porque materialmente estas obras solo pueden legalmente realizarse por el agente urbanizador por lo que si tenia que solventar problemas de la fase de urbanización había de hacerlo a través de la AIU y no siendo la actora una entidad cuya actividad social se integre en el sector del negocio inmobiliario es razonable considerar que preciso, en un ámbito tan especifico y complejo como este para los ajenos al negocio urbanístico, un asesoramiento jurídico para actuar gestionando la AIU.

El contenido del contrato, en que la apelante consintió lo que le parecio conveniente y que le vincula, era que asumia la obligación de entregar las parcelas urbanizadas y no las entrego asi, es decir, la apelante no pacto entregar lo que a ella le entregara el agente urbanizador y en las condiciones y estado en que se lo entregaran, por el contrario dejo de ser un mero intermediario para asumir por si y directamente ante la demandante la obligación de entregarlas urbanizadas y no de cualquier otra forma, sin condición alguna derivada del cumplimiento de contratos previos ajenos a la demandante. La apelante sabra porque pacto en tal forma, asumiendo una prestación ante la demandante cuyo cumplimiento y asi lo conocía no dependía solo de ella misma, sino de lo que a su vez pactara con un tercero ajeno al contrato, pero asi las cosas es obvio que la crisis del contrato con el tercero, en lo que aquí no se entra, no podía ser opuesto a la demandante, dado los términos del contrato, para exonerar a la apelante como pretende de toda responsabilidad por no entregar las parcelas en las condiciones pactadas y en las que se consintió comprarlas. En fin, la apelante resulta condenada por no haber dado lo que para con la demandante se obligo a dar por su propia voluntad: entregar unas parcelas completamente urbanizadas, y en ello ha contravenido el tenor de su obligación por lo que por el art 1101 del C. Civil que aplica la sentencia ha de atender al pago de esta partida como daños patrimoniales sufridos por la demandante como consecuencia del cumplimiento defectuoso relevante de la demandada apelante.

No son de consideracion las alegaciones sobre que nada podia hacer para urbanizar dicha recurrente pues ya se ha expuesto que asumio en su contrato una obligacion que no se hacia depender en modo alguno de lo que hiciera un terceroo, aun en cualquier caso tales alegaciones tendrian alguna razon de ser si Almerimar S.A. hubiera iniciado alguna actuacion por si, judicial o no, para exigir el cumplimiento del tercero que le permitiera cumplir a ella misma para con la demandante o precisamente los actos que asumio la actora para llegar a terminar con la situacion dada (posibles para la demandada uesto que esta demandante tampoco es agente urbanizador por si), es decir, desplegar alguna actividad que pudiera ser eficaz para cumplir ante la demandante, pero lo que consta es dejacion o silencio, tras incluso los requerimientos de aquella, lo que la sentencia apelada llega a calificar de desentendimiento absoluto, sin que nada en contra alegue haber probado la recurrente mas alla de aducir que nada podia hacer, llegando a determinar el recurso que era la demandante la que debia demandar a Yuncler, aunque con Yuncler no le unia contrato alguno del que pedir un cumplimiento (mas alla de una aval de garantia para la recurrente), mientras que Almerimar S.A. si que habia pactado un contrato con Yuncler pero no realizo nunca tales conductas o cualquiera otra real y seria en que demostrara su voluntad de intentar cumplir lo que por su parte habia comprometido con la demandante.

En conclusion, es clara la contravencion por la apelante del tenor de su obligacion propia asumida en el contrato y los daños y perjuicios que la demandante de forma directa y razonable ha sufrido, por ello por el art 1101 del C. Civil son de su cargo, al mediar, dada la dejacion descrita durante el tiempo para siquiera intentar poder cumplir el contrato, una culpa subjetiva por falta de la diligencia que le imponia la buena fe, quedando impasible practicamente ante el incumplimiento de un tercero que a el le impedia cumplir sus obligaciones, como si fuera cuestion que no le atañese, como demuestran sus alegaciones por las que, quedando fuera de la cuestion, pretende que el asunto habia de ventilarse solo entre sus dos contrapartes contractuales en distintos contratos en los que el unico que interviene en ambos es la propia apelante como contratante principal (mas alla de avales en garantia).

En relacion a la cuantia se alega que el art 1103 del C. Civil permite moderar la responsabilidad que procede de negligencia. Debe señalarse sin embargo que los asesoramientos prestados a la demandante en la controversia con la demandada ya han sido excluidos de la condena y solo se han computado los gastos de asesoramiento en la gestion de la AIU, sin que en cuanto a estos concretos calculos se haya alegado en el recurso con precision error alguno de la sentencia. Ademas la demandada nunca ha alegado en la primera instancia que la cuantia fuera desproporcionada lo que determina la sentencia sin que el recurso concrete error alguno manifestando como si fue alegado por ella y en que consideraciones. En cualquier caso, la Jurisprudencia en cuanto a la facultad moderadora del art 1103 del C. Civil ( STS 6.2.08 ) admite su revision en alzada cuando ni siquiera el Juez se planteo la posibilidad de hacer uso cuando la misma viene forzosa y logicamente impuesta por las especiales circunstancias concurrentes en el caso concreto, pero aquí no consta tal condicion sino que el Juez no modera porque considera proporcionada la cuantia a la vista de lo que, antes de intervenir la demandante, costo el asesoramiento juridico de la AIU. El computo que hace el recurso, algo asi como cuanto se gasto antes y despues por trimestres, no es acogible pues el trabajo de asesoramiento juridico externo no se abono por cantidades fijas por meses o trimestres sino en funcion de la complejidad y entidad de los trabajos realizados en cada momento y visto el conjunto y variedad de actos de gestion de la AIU tampoco aparece como forzosa la consideracion de la necesidad de moderacion por excesivos y desproporcionados, puesto que aunque a la obra le faltara materialmente poco que hacer, como se alega, se trataba de levantar impedimentos administrativos o de otro orden que antes, pese a contar tambien con asesoramiento, no se pudieron levantar, lo que da razon de la complejidad de los servicios.

El motivo de recurso no puede prosperar

OCTAVOLas costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de ALMERIMAR S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 28 de octubre de 2011 , en el procedimiento núm.1409/08, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-