Sentencia Civil Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 7/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 7/2013

Nº Procd. Civil : 133/2.012

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 66

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a quince de Abril de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVASNº 133/2.012, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 7/2013; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Jacinta , representada por la Procuradora Dª. Mª. CARMEN DE SOTO MICHINEL, y dirigida por el Letrado D. GREGORIO GÓMEZ GARCÍA, y de otra como apeladoD. Bernabe , representado por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA LUISA FRANCO DE CASTRO yMINISTERIO FISCAL 95/12/4458/12.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr.D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2.012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de Don Bernabe , se acuerda la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 16 de octubre de 2.006 (autos 433/06 ) en el siguiente sentido:

1.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo menor Lionel de 180 euros a cargo del padre y mitad de gastos extraordinarios.

2.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija Lorena de 100 euros.

3.- Dichas cantidades serán ingresadas por el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la actora al efecto, siendo esta cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya.

Todo ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de abril de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Bernabe frente de su ex esposa doña Jacinta , acuerda, con estimación parcial de la demanda, la rebaja de la pensión de alimentos que existía fijada en favor de los hijos comunes de ambos litigantes, desde la sentencia de divorcio de fecha 16 octubre 2006 . La justificación ofrecida por la Juez 'a quo' para concluir en la forma en que lo hizo, se asienta en que, a tenor de lo actuado, se desprende que se ha producido una variación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, que justifica una modificación de las medidas acordadas, al haberse producido una disminución de la capacidad económica del progenitor no custodio. Situación, por demás, que no ha sido provocada deliberadamente por el actor. Asimismo, dadas las diferentes circunstancias de cada uno de sus dos hijos, fija para Lorena, de 19 años, una pensión de 100 €, y para Lionel, de 15 años, otra de 180 €, lo que hace un total de 280 €, respecto de los 420 € ,210 € cada uno, que antes recibían.

La decisión de reducir la contribución hasta ahora existente, es discutida por la parte demandada en su escrito de formalización del recurso de apelación, a fin de que se mantenga la pensión de alimentos que a favor de los dos hijos se acordó en su día. Alega que la resolución recurrida infringe los artículos 90 y 91 'in fine' del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC , en el aspecto relativo a la causa de extinción de la relación laboral, y error en la apreciación de la prueba respecto de los gastos que dice tener el actor.

SEGUNDO.-Según se explicita en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .

Por otro lado, es cierto que, según la doctrina jurisprudencial, se mantiene la obligación del progenitor alimentante de seguir atendiendo las necesidades de los hijos, no obstante haber alcanzado estos la mayoría de edad, si siguen inmersos en sus estudios y en su formación, y si mantienen un adecuado y razonable nivel de regularidad en el esfuerzo preciso para la obtención del resultado perseguido; se trata de facilitar la posibilidad al alimentista de conseguir un nivel educativo, que cualitativa y cuantitativamente, abra camino al mismo al mercado laboral en las mejores condiciones posibles.

TERCERO.-Acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por la recurrente, se debe concluir, máxime tratándose estos de meras declaraciones de parte sin apoyo probatorio directo, que son netamente insuficientes para contrarrestar los expuestos en la sentencia de instancia, por lo que no cabe atender la petición cursada en el sentido dicho al principio, relativa al mantenimiento de la pensión alimenticia existente de la sentencia de divorcio.

En efecto, la sentencia recurrida considera producido el cambio circunstancial, que califica de esencial, de la capacidad económica del padre, pues tras lo acreditado en autos, consta que éste ha pasado de la situación de empleado, con un sueldo neto mensual de 1500 € al mes, --tal fue la situación tenida en cuenta al momento en que se aprobó el convenio regulador--, a la de desempleado, con unos ingresos a la fecha de la sentencia aquí recurrida, de 826,17 €, una vez computados los ingresos que percibe por la realización de unas horas semanales.

Pues bien, tales datos no han sido objeto de cuestionamiento alguno por las partes. Ambas, a tenor de sus respectivos escritos, se han mostrado concordes con los mismos, y de hecho la oposición de la recurrente a la rebaja de la pensión ha versado sobre otros aspectos, como es de apreciar en su escrito del recurso.

Consecuentemente, se parte de dichos aspectos cuantitativos, y lo primero a concluir es que, ciertamente, la disminución de la capacidad económica del actor supone un cambio sustancial respecto a las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. En otro aspecto, cabe señalar que no consta haya habido modificación sustancial de los gastos del demandante, con lo cual la proporción entre ingresos y gastos se ha visto notoriamente alterada. En este sentido, se consideran, por tanto, irrelevantes las alegaciones de la recurrente sobre los temas de gastos de vivienda y suministros de la misma, pues la notoriedad y necesidad de los mismos y sobre todo de su coste, no menor que años atrás, obvia mayores consideraciones. Lo propio cabe decir sobre los gastos de préstamo para la adquisición del vehículo, dado que en la actualidad se puede considerar prácticamente abonado el mismo, y sobre la cantidad que supuestamente destina el actor al juego, sin actividad probatoria alguna fehaciente sobre la misma.

CUARTO.-Resta, pues, como única cuestión a solventar la relativa a si la situación de desempleo actual del actor es achacable o no al mismo, dada la alegación de la recurrente de que don Bernabe dio lugar a su cese voluntario en el puesto de trabajo que desempeñaba como matarife en la empresa Embutidos El Turista S.L.

Sobre este particular poco cabe añadir a lo ya dicho por la sentencia de instancia, de que no se ha acreditado que la situación de desempleo haya sido deliberadamente provocada por el actor. Más bien al contrario; el hecho de que haya aceptado la realización de horas semanales a cambio de reducir parcialmente lo que cobra por razón de desempleo, es del todo significativo. Ello unido a lo que se desprende de la documental obrante en autos, --el empleador no haría ese tipo de contratos si deseara que el trabajador le prestará sus servicios de forma indefinida--, y al hecho de que se halla cobrando prestación por desempleo, conlleva que no podamos entender que la actual situación laboral en que se encuentra el actor haya sido buscada de propósito, más si tenemos en cuenta que la sentencia de divorcio data de 2006, lo que malamente explicaron, máxime la coyuntura económica actual, una decisión laboral voluntaria del actor en la línea en que se le atribuye; haber estado pagando desde la fecha antedicha contradice la tesis de la apelante y ratifica la mantenida por la parte actora.

QUINTO.-En suma, se desestima el recurso de apelación interpuesto, y a pesar de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y de los hijos menores de los mismos, perdiendo el depósito constituido para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Jacinta , contra la sentencia dictada en fecha 24 octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de esta ciudad , confirmamos referida resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación, salvo que el mismo presentara interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.