Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 17/2014 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00066/2014

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0006027

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000583 /2013

Apelante: Erasmo

Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO

Abogado: CARINA RODRIGUEZ ALVAREZ

Apelado: Encarnacion , MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado: RAMON MARCELINO PRENDES CUERVO

SENTENCIA núm. 66/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de GUARDA Y , CUSTODIA, VISITAS Y ALIMENTOS 583/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 17/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Erasmo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Moro Zapico, asistido por la Letrada Dña. Carina Rodríguez Álvarez, y como parte apelada, Dña. Encarnacion , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia Castañeira Arias, asistido por el Letrado D. Ramón Marcelino Prendes Cuervo, siendo parte el MINISTERIO FSICAL en calidad de apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que tras el cese de la convivencia entre D. Erasmo y Dña. Encarnacion , procede acordar las siguiente medidas:

- Primero. Se mantiene compartida en ambos progenitores, la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

- Segundo. La menor Purificacion , de un año, quedará conviviendo bajo la guarda y custodia de la madre.

- Tercero. La menor podrá estar y relacionarse con su padre en la forma que ambos progenitores acuerden y en su defecto:

- a) hasta que cumpla tres años, fines de semana alternos, sin pernocta, sábados y domingos de 16,00 a 20,00 h.

- b) una vez cumpla tres años: 1.- fines de semana alternos desde las 16,00 h. del sábado hasta las 20,00 h. del domingo y mitad de vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, procurando que coincidan con las vacaciones de cada progenitor. En su defecto, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Queda advertido el padre, que el incumplimiento reiterado de este régimen de comunicaciones, en concreto más de tres veces, por causas no justificadas, puede conllevar la suspensión del mismo.

- Cuarto. El padre abonará como alimentos para su hija la suma equivalente al 20 % de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo vital de 100 € mensuales (se fija este mínimo vital, al entender que por parte de Erasmo se ha ocultado maliciosamente su verdadera situación económica, pues reconoce que fuma una cajetilla al día, tiene móvil y gastos para su ocio).

Esta contribución se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tendrá efecto liberatorio) y el mínimo vital se actualizará, al alza, cada mes de enero, según variación del IPC del año anterior. El primer pago se hará en septiembre de 2013 y la primera actualización en enero de 2014.

- Quinto. El padre contribuirá con el abono del 50% de los gastos extraordinarios de su hija.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Erasmo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 25 de febrero del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la representación de D. Erasmo la sentencia dictada en primera instancia para impugnar el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia que allí se fijaba en la suma equivalente al 20% de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo vital de 100 euros por considerar el apelante que dichos alimentos deben ser minorados a la cantidad equivalente al 15% de los ingresos del obligado y en concepto de mínimo se acuerde una cantidad que no supere la de 50 euros mensuales.

SEGUNDO.-Como reiteradamente viene declarando esta Sala los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y ha de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo del menor vaya a precisar ( sentencia de 29 de mayo de 2009 ).

En este caso, concurre una situación excepcional que debe tenerse en cuenta, y es que D. Erasmo en estos momentos no cuenta con ingreso alguno, residiendo en casa de sus padres de los que depende económicamente, y en estos supuestos de carencia de ingresos por parte del obligado al pago, este tribunal entiende que, 'en algunos casos, la fijación de un mínimo vital puede colocar al obligado a prestar alimentos en una situación complicada, al verse abocado a pagar periódicamente una cantidad de dinero para alimentos para su hijo cuando carece por completo de ingresos y de posibilidad de generarlos' ( sentencia de 26-12-2013 ), sin embargo, en el presente supuesto, no cuestionándose por el apelante la fijación de un porcentaje de sus ingresos ni un mínimo vital, cuestiones, por tanto, que no podemos entrar a valorar, al interesar únicamente su minoración, es por lo que atendiendo a la situación expuesta, consideramos que el recurso debe ser estimado revocando la sentencia de instancia, y fijar el importe de la pensión de alimentos en el porcentaje del 15% de sus ingresos con un mínimo vital de 50 euros al mes, dada la carencia de recursos propios para atender a su pago en estos momentos.

TERCERO-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moro Zapico en nombre y representación de D. Erasmo contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2013 por el juzgado de Primera instancia Nº 8 de Gijón en los autos de guarda, custodia y alimentos hijo menor nº 583/2013, y en consecuencia, confirmando el resto de pronunciamientos, REVOCARla citada resolución en el único sentido de establecer que el padre abonará como alimentos para su hija la suma equivalente al 15% de sus ingresos, con un mínimo vital de 50 euros mensuales; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.