Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 244/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00066/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL - SECCIÓN IV PALMA DE MALLORCA

Rollo nº 244/2013

Autos nº 6/2013

SENTENCIA NUM. 66/2014

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, dieciocho de Febrero de dos mil catorce.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio sobre guarda, custodia y alimentos de un menor, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahón bajo el nº 6/2013, Rollo de Sala nº 244/2013, entre partes, de una como actora- apelante, D. Gregorio , representada por el Procurador D. José Castro Rabadán, y de otra como parte demandada-apelada, Dª. Clara , representada por el Procurador Dª. Nuria Chamorro Palacios, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Cristina Monjo Florit y D. Ramón Clavell Vergés. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahón, en fecha 12 de abril de 2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: ' ESTIMAR parcialmente,la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Rosa de Blas, en nombre y representación de D. Gregorio , dirigida contra DNA. Clara , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Jusué Hernández, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los hijos comunes menores de edad, acordando los siguientes pronunciamientos: 1º) La titularidad de la patria potestadrespecto del hijo común corresponde a ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guarda y custodiahabitual del menor Pio .- 2º) El régimen de visitaspara que el padre pueda relacionarse con el hijo, será el que mutuamente convengan ambos progenitores y en su defecto el siguiente: · durante el periodo lectivo: - Martes desde la salida del colegio, en que será recogido del centro escolar, hasta la mañana siguiente en que el menor será reintegrado al colegio.- -Jueves desde la salida del colegio, hasta las 20 horas.- - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20 horas del domingo.- - Mitad de los días festivos del calendario escolar, que no coincidan con otros periodos vacacionales.- · Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa.- · Una quincena en el mes de julio y otra en el mes de Agosto, durante las que el menor podrá disfrutar en semana de visita con la madre, de las 12 a las 21 h.- Durante la quincena de dichos meses que al niño le corresponda estar con la madre, de no tener ésta vacaciones, el menor pasará con el padre los martes y jueves de 12 a 20.30h.- Si la madre no trabaja o tiene vacaciones durante las quincenas que el niño no está con el padre, el menor disfrutará de un día en semana de visitas con él, de las 12 a las 21 h.- La entrega se realizará en tanto siga vigente la orden la orden de alejamiento a través de familiares.- 3º) El importe de la pensión de alimentospara el menor será de 200 eurosmensuales. La pensión se abonará por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente según IPC.- 4º) Los gastos extraordinariosserán abonados por mitad, recibiendo tal consideración los médicos y educativos no cubiertos por un régimen obligatorio de cobertura, los gastos por equipamiento de cada curso escolar, matrícula de inicio de curso, los devengados por actividades extraescolares siempre que concurra el consentimiento de ambos progenitores y los gastos de guardería.- No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, según los argumentos expuestos en su correspondiente escrito (folio 106).

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Dos son los motivos de apelación que se esgrimen en el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio , ambas en función de las medidas acordadas en relación al menor Pio , nacido el NUM000 de 2007, hijo común de los litigantes.

SEGUNDO.-En el primero de ellos se discute la cuantía de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre recurrente en la suma de 200 € mensuales, alegando que su situación económica es absolutamente precaria, pues sólo percibe una prestación de 426 €/mes y que, aunque vive con sus padres, contribuye a los gastos domésticos de dicha vivienda en la cifra de 250 €, de modo que sólo puede disponer de 176 € mensuales, con lo cual entiende que la pensión alimenticia debe rebajarse hasta 120 € para cubrir el denominado 'mínimo vital', según lo resuelto en otras reiteradas decisiones judiciales al respecto.

En la decisión de instancia se argumenta en torno al tema analizado y se razona que a los ingresos de 426 € se habrá que añadir los que percibe en los trabajos esporádicos en un negocio de pizzería, a pesar de que el recurrente los niegue y que tampoco está acreditado que el Sr. Gregorio , que vive en el domicilio de sus padres, abone a éstos cantidad alguna en concepto de alquiler o de gastos domésticos. De conformidad con tales datos, señala la pensión alimenticia en la indicada suma de 200 €/mensuales, en consonancia con lo interesado por el Ministerio Fiscal en este tema.

Los argumentos esgrimidos en la alzada no han sido desvirtuados en este segundo grado jurisdiccional, a los que se puede añadir que difícilmente se explica que una persona pueda subsistir dignamente con el resto de 56 €, que sería la cifra residual que quedaría a disposición del recurrente, aunque el razonamiento sólo sea a efectos dialécticos y en el entorno concreto de la controversia ahora entablada.

En relación a esta cuestión este tribunal tiene reiteradamente declarado que 'los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida'.

Pues bien, descendiendo al caso enjuiciado y a los datos que constan en autos y, al par, a la ausencia fidedigna de prueba en contrario por parte del recurrente o dirigida a la destrucción de la presunción de onerosidad de toda relación de servicios, se concluye que la suma de 200 €/mensuales se encuentra ajustada a los términos del debate, como ya se interesó por el Ministerio Fiscal, cuya misión institucional es velar por los intereses de los menores, en la instancia y se reproduce en esta alzada al oponerse al recurso de apelación que se analiza.

TERCERO.- Tampoco merece acogimiento el motivo segundo del recurso, relativo al régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia y que ha sido precedentemente reproducido en esta resolución. La pretensión que se analiza y que consta en el suplico del recurso, consiste en que se modifique la sentencia de instancia en el sentido de fijar un régimen de visitas a favor del padre durante el período estival, coincidente con las vacaciones del hijo común, de todos los días, pudiendo estar con la madre en las horas en que ésta no tuviese ocupaciones laborales.

Se alega en el recurso que durante el período estival la madre apelada trabaja durante todo el verano con la consecuencia de falta de tiempo para dedicar a su hijo, siendo así que el padre carece de trabajo y tiene todo el tiempo disponible para dedicarse a tal menester, de lo que desprende que es de justicia que en el período veraniego o, al menos durante las vacaciones escolares del menor, el padre pueda estar con él todos los días.

La decisión de instancia se basa en el informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, en función del cual, se concreta el régimen de visitas de los progenitores en los periodos vacacionales de verano, tomando en consideración la actividad laboral de la madre. Frente a dicho criterio técnico y judicial, no se puede oponer la simple impresión de que el menor será desatendido en dichas fechas o confiado a terceras personas menos implicadas que el padre, hasta el punto de interesar que todos los días de referencia sean concedidos al padre bajo un régimen de visitas. La petición no sólo es desmesurada y ausente de cualquier justificación, sino que, al propio tiempo, olvida que en no pocas ocasiones el sistema de guarda y custodia y de visitas aprobado judicialmente, precisa de apoyo familiar o externo, sin que se resienta su contenido decisorio y -asimismo- la solicitud en modo alguno argumenta en qué sentido lo peticionado puede redundar en el mayor beneficio del menor frente a lo decidido en la instancia, cuando el principio del 'favor filii' representa la guía imprescindible para una adecuada decisión.

Por todas las anteriores consideraciones procederá desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución combatida en todos sus extremos y pronunciamientos.

CUARTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Castro Rabadán, en nombre y representación de D. Gregorio , contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2013 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 1 de Mahón en los autos juicio sobre guarda, custodia y alimentos de un menor de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos y pronunciamientos.

2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,