Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 312/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 312/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 530/2011

S E N T E N C I A Nº 66/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 530/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de Dña. Estefanía - IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. JOSÉ ANTONIO LÓPEZ JURADO GONZÁLEZ y dirigida por el letrado D. JORDI NIN SERRANO, contra D. Benigno , representado por el procurador D. MANUEL AGUILAR DE LA ROSA y dirigido por la letrada Dña. MARÍA MARTÍNEZ LÓPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Procurador D. Jaume Izquierdo Colomer, en nombre y representación de Dª Estefanía , contra D. Benigno , y asimismo estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Aguilar de la Rosa, en nombre y representación de D. Benigno , contra Dª Estefanía , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 11 de julio de 2004 en Rubí, con todos los efectos legales inherentes y, en especial los siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Fulgencio , a Dª Estefanía , si bien la potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjuntos del padre y de la madre.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo el derecho de visitarlo, comunicar con él y tenerlo en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del menor; y en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

a) tener consigo al menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta las 20 horas del domingo, debiéndolo reintegrar en el domicilio materno.

b) un día intersemanal, a elegir por el padre, desde las 17 horas hasta las 20 horas en que lo reintegrará en el domicilio materno.

c) la mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se repartirán en dos períodos, correspondiendo a la madre en los años pares, la primera mitad, desde la finalización de las clases hasta el miércoles santo a las 20 horas y en los años impares, la segunda mitad, desde el miércoles santo a las 20 horas hasta las 20 horas del lunes de Pascua. Será el padre quien recoja y entregue al menor en el domicilio materno.

d) la mitad de las vacaciones de verano (meses de julio y agosto), que se repartirán por quincenas alternas, correspondiendo la primera a la madre en los años pares y al padre en los impares. La primera quincena se iniciará a las 10 horas del día 1 y finalizará a las 10 horas del día 16, y la segunda se iniciará desde este momento hasta las 20 horas del día 31.

e) la mitad de las vacaciones de Navidad, siendo el primer período desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del día 31 de diciembre, y el segundo período desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 20 horas, correspondiendo la primera mitad al padre los años impares y la segunda mitad a la madre, y los años pares la primera mitad a la madre y la segunda mitad al padre.

Durante los periodos de vacaciones, quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará el fin de semana siguiente al periodo de vacaciones, empezando el progenitor con el que no hubiera estado en el último periodo de vacaciones.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Girona y de los objetos de uso ordinario en ella existentes a Dª Estefanía .

4.- En concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, D. Benigno abonará a Dª Estefanía la cantidad mensual de ochocientos euros (800€), por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, y ello con efectos retroactivos desde marzo de 2011.

Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

5.- Los gastos extraordinarios tanto de carácter médico o quirúrgico y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, no periódicos y que sean necesarios o consensuados por ambas partes, serán abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido.

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes de igual forma, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

7.- En concepto de pensión compensatoria D. Benigno abonará a Dª Estefanía la cantidad de quinientos euros (500€) mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, durante un período de dos años, a computar desde la fecha de la presente resolución.

Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No procede acordar ninguna otra medida ni hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-El apelante, por escrito de 6 de septiembre de 2013 formuló solicitud de medidas del artículo 236-3 del Codi Civil de Catalunya(CCC), para que se fuera atribuida la custodia del menor, por traslado de domicilio de la apelada desde Girona a Terrassa y cambio de centro escolar del niño. Tras las alegaciones de ésta, por auto de 4 de octubre de 2013 este tribunal denegó la adopción de medidas cautelares.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2014.

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado (demandante en los autos acumulados), que con una valoración distinta de la prueba pretende que la custodia del hijo menor común (de 6 años) sea compartida por semanas alternas -en el plan de parentalidad de la contestación mezcla inconsistentemente períodos de viernes a viernes y de domingo a domingo; y en el de su demanda, pide de lunes a lunes- y vacaciones escolares por mitad, con una pensión alimenticia a cargo del padre de 300 euros al mes -en primera instancia pedía la inexistencia de pensión-, más la mitad de los gastos extraordinarios consensuados, y que no se fije pensión compensatoria. También pide, pese a que la sentencia de primera instancia ya lo dispone, la atribución del uso 'y disfrute' del domicilio familiar (se deduce que es el sito en Girona) a la ex esposa y que no se fije compensación económica por razón del trabajo. Esas peticiones innecesarias deben ser ignoradas.

La apelada se opone e impugna a su vez la sentencia de primera instancia con una base fáctica distinta y pretende que se le atribuya el uso del domicilio familiar y su ajuar, entendiendo por tal el de Terrassa, y que 'se confirme la sentencia en los demás extremos'. Esa formulación con poca precisión técnica debe interpretarse correctivamente en el sentido de que pretende, no la atribución del uso de las dos viviendas, sino del uso de la vivienda de Terrasa en lugar del de la de Girona. El apelante se opone a esa impugnación.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia apelada para que se atribuya la guarda de forma compartida. El apelante se muestra lógicamente conforme con esa impugnación.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC).

No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica.

TERCERO.- De lo actuado en ambas instancias se desprende que los litigantes compraron por mitad la vivienda sita en Terrassa, CALLE001 , NUM003 , NUM002 NUM002 , que fue su domicilio familiar hasta poco después del nacimiento de hijo común, cuando trasladaron su residencia a Girona, donde el esposo trabaja como futbolista profesional. Allí establecieron su domicilio familiar en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , mediante contrato de alquiler como vivienda habitual con una renta inicial de 850 euros al mes, renegociada tras el cese de la convivencia a 600 euros mensuales. El contrato finalizaba en agosto de 2013. En junio de 2013 la apelada fue despedida de su empleo por disminución voluntaria y continuada del rendimiento, perdiendo su sueldo de unos 900 euros al mes (luego reducido por menor jornada a 500 euros mensuales) y ha pasado a cobrar una prestación por desempleo de 346,59 euros mensuales hasta enero de 2014. Se ha trasladado a vivir con el niño a la vivienda de propiedad común sita en Terrassa. Esa propiedad está gravada con una hipoteca cuyas cuotas mensuales son de 930,18 euros, que actualmente paga el padre de la apelada (avalista del préstamo). Los abuelos maternos residen en Terrassa. El niño asiste a un centro escolar concertado, en Terrassa. El apelante continúa con su empleo en Girona, con un salario, ayudas, dietas y desplazamientos por un total de 6.361,30 euros al mes (en la temporada 2011-2012), más las primas (7.441,20 euros en 2011). Paga un alquiler por su vivienda de 1.000 euros mensuales.

CUARTO.- Con independencia de la causa del despido, el traslado de residencia de la ex esposa está justificado por la finalización del contrato de alquiler y su renta elevada para su sueldo, en tanto en Terrassa tiene a sus propios padres, que además deben responder del impago de las cuotas de la vivienda propiedad común de los litigantes.

El domicilio familiar sin duda estaba en Girona, y así se desprende de toda la documentación, incluidos los propios poderes para pleitos de la ex esposa. Esa conclusión es contradictoria con el auto de inhibición del asunto del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Girona, que se inhibió a Terrassa, pero no por ello debe modificarse a los efectos del debate en esta alzada. Sin embargo, la atribución de uso ha dejado de tener objeto, porque el contrato de alquiler del piso de Girona ha expirado sin ser renovado. En vista de las circunstancias concurrentes, procede hacer uso de la posibilidad que prevé el artículo 233-20.6 CCC, de hacer atribución del uso de otra vivienda, distinta a la familiar, si es idónea para satisfacer las necesidades familiares, que es el presente caso respecto de la madre y el menor.

QUINTO.- La custodia debe continuar atribuida a la madre, porque debe primar en todo caso y por encima de cualquier otra consideración el interés del menor, de acuerdo con los artículos 211-6.1 y concordantes CCC, en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 39.2 de la Constitución Española , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989. Es cierto que ambos progenitores están capacitados para ejercer la custodia, y así debería disponerse (como pretende el padre y el Ministerio Fiscal) si la madre no hubiera cambiado de residencia. Como hemos señalado, lo ha hecho por causa justificada, por razones económicas y de entorno familiar, aunque debió obtener el consentimiento paterno o autorización judicial para cambiar la residencia del menor. No obstante, este no es un proceso donde deba penalizarse esa decisión contraria al ejercicio de la prestad parental conjunta, pues iría en contra del interés del niño, que no permite la custodia compartida entre progenitores con domicilios alejados.

La opción alternativa, la custodia paterna, que el padre pidió cautelarmente, supondría un nuevo cambio del entorno del niño, con residencia en Girona y un nuevo cambio escolar. Tampoco cuenta con un entorno familiar de apoyo en esa ciudad.

Por otra parte, el régimen de relación paterno-filial debe adecuarse a la nueva situación de distancia entre los progenitores. Esencialmente, podemos mantenerlo, incluida la recogida y devolución por el padre los días intersemanales (lógicamente la visita debe practicarse en Terrassa, por su duración) pero hay que modificar la forma de recogida y devolución del menor durante los fines de semana alternos. La madre debe asumir el desplazamiento para la devolución del niño los domingos por la tarde, en tanto que el día intersemanal solo permite la recogida y devolución por parte del padre, que puede estar con su hijo en Terrassa.

Los datos económicos hacen que la pensión alimenticia para el niño deba mantenerse, porque responde a los criterios de los artículos 237-1, 237-2.1, 237-7 y 237-9 CCC.

También debemos confirmar la pensión compensatoria de 500 euros al mes, que acaba en junio 2014, porque responde al desequilibrio económico en el momento de la ruptura, con un devengo durante un plazo razonable, todo ello según los artículos 233-14, 233-15 y 233-17.1 CCC.

SEXTO.- La estimación de la impugnación de la madre, la desestimación de la apelación y de la impugnación del Ministerio Fiscal, y la modificación de oficio del régimen de traslados por hechos nuevos deben comportar la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, por asimilación a las excepciones previstas en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a las que remite su artículo 398.1.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Benigno y de la impugnación del MINISTERIO FISCAL, y estimando la impugnación de Doña Estefanía , contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de TERRASSA , sobre divorcio, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Atribuimos a la señora Estefanía el uso del domicilio sito en Terrassa, CALLE001 , NUM003 , NUM002 NUM002 , mientras dure su guarda del hijo común.

2) La señora Estefanía deberá recoger al menor en el domicilio paterno los domingos alternos en los que el padre haya tenido consigo al menor.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.