Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 627/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 627 de 2013

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio incidente concursal número 419 de 2012

SENTENCIA NÚM. 66 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Castellón, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de marzo de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio incidente concursal seguidos en dicho Juzgado con el número 419 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio C. González Asturiano, y como apelados, Gestora Producción Correduría de Seguros SLU, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Alfredo García-Petit Barrachina y Administración Concursal Gesprosa (no personada en esta alzada).

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debía acordar y acordaba desestimar la demanda, con imposición de las costas a la actora, que deberán integrarse en la masa del concurso.

Cabe protesta y apelación más próxima, salvo que se haya abierto ya la liquidación en cuyo caso cabe apelación preferente. -'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda incidental formulada o, tanto para el caso de estimación parcial o incluso desestimación, resuelva la no imposición de costas causadas en ambas instancias al haber dudas de derecho existentes en la cuestión debatida así como el carácter forzoso para el apelante de acudir al proceso incidental ante la falta de respuesta alguna por parte de la administración concursal ante la solicitud de separación de recibos físicos que en su día se le formuló.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por la representación procesa de Gestora Producción Correduría de Seguros SLU, escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 4 de diciembre de 2013 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de diciembre de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de febrero de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de febrero de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil y en lo que ahora interesa juez del concurso de Gestora Producción Correduría de Seguros SLU (Gesprosa), que en el proceso incidental promovido por aquélla desestimó la demanda mediante la que ejercitaba la acción de separación de bienes de la masa sobre recibos no cobrados y, según dice, en poder de la concursada y respecto de una cantidad de dinero correspondiente a comisiones cobradas por Gesprosa por su labor mediadora en la producción de seguros.

Pretende la recurrente que en esta alzada corran mejor suerte sus pretensiones y que, en su defecto, por lo menos no le sean impuestas las costas.

La concursada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con arreglo al art. 80 de la Ley Concursal , ' Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos'.

Examinamos las diversas vertientes de la pretensión de separación y del recurso de apelación.

1.Pide la aseguradora reclamante que se acuerde la devolución por parte de la concursada, que fue mediadora en la producción y tramitación de los seguros en los que Axa SA ofrecía cobertura, de los recibos que, acreditativos del pago de las primas del seguro por los tomadores o asegurados, obran en poder de la mediadora al no haber sido abonado por los clientes el importe de las primas correspondientes.

Frente a ello viene diciendo Gesprosa que no tiene en su poder tales recibos y que en su día los devolvió a la aseguradora reclamante.

Ante esta alegación y la patente carencia probatoria, compartimos el criterio del juzgador de instancia que ha conducido al rechazo de esta vertiente de la reclamación.

Carece de virtualidad en sentido contrario el alegato de que la aplicación al caso del criterio de proximidad a la fuente de prueba o facilidad probatoria plasmado en el art. 217.7 LEC debería abocar a la conclusión opuesta, puesto que es la mediadora concursada quien tiene en su poder los recibos. La debilidad de este motivo reside en que se asienta sobre un hecho que la recurrente da por cierto, esto es, que la concursada retiene los recibos que le fueron entregados.

Exigir a Gesprosa que pruebe la formal devolución de los recibos acreditando, por ejemplo, su remisión por correo y su correlativa recepción por la destinataria comportaría a su vez la prueba de que las relaciones entre comitente y mediadora eran lo rígidas y formales que dicha exigencia implica y también que la expedición y remisión de los recibos por parte de la aseguradora era en soporte papel y no por vía telemática. Y ninguno de ambos cauces de comunicación se compadecen con la flexibilidad y falta de formalismo que suele regir las relaciones en este ámbito, en que no es infrecuente que, mediando la autorización de la aseguradora, la correduría imprima en su sede y mediante la correspondiente aplicación informática los recibos generados por la principal.

Por otra parte, siendo la modalidad de correduría la relación de mediación en seguros existente entre la concursada y la aseguradora recurrente y por ello regida por la Ley 26/2006, de 17 de julio, conviene recordar que dispone el art. 29.1 de la misma que ' Las relaciones con las entidades aseguradoras derivadas de la actividad de mediación del corredor de seguros se regirán por los pactos que las partes acuerden libremente, sin que dichos pactos puedan en ningún caso afectar a la independencia del corredor de seguros' y que en el contrato de correduría que firmaron el 12 de septiembre de 2005 (folio 12 y ss), las partes acordaron que los recibos cuyo importe no fuera cobrado a su vencimiento por la correduría habrían de ser devueltos a la aseguradora al cabo de un mes (cláusula 5ª). Si, con esta base, advertimos que con arreglo a la relación de recibos no cobrados adjuntada por la aseguradora a su demanda (folios 18 y 19), sus vencimientos datan entre el 1 de julio de 2010 y el 14 de septiembre de 2011, no parece verosímil que la demandante no hubiera antes reclamado la devolución de recibos no cobrados y no devueltos en el plazo de un mes, teniendo en cuenta que en muchos de los relacionados dicho plazo habría transcurrido en exceso.

Finalmente, no tiene virtualidad, ni importancia, el alegado temor de que la concursada cobre y haga suyo el importe de los recibos que se dicen no cobrados y, además, puedan los asegurados exigir la cobertura. En primer lugar, por la intervención de la actividad de Gesprosa por la Administración Concursal; por otra parte, porque es de suponer que la diligencia que cabe esperar de la aseguradora le habrá llevado a ejercitar el derecho que en la eventualidad de impago de la prima le confiere el art. 15 de la Ley de Contrato de Seguro (suspensión de la cobertura y resolución del contrato) y, finalmente, porque también cabe suponer que con arreglo a la misma prudencia AXA SA comunicaría a los tomadores y asegurados mediados por Gesprosa que había desautorizado a la misma mediante la comunicación que dirigió a la concursada el 30 de septiembre de 2011 (folio 16) .

2.No merece mejor suerte la pretensión de la separación de la masa de 195.365,58 euros que dice la demandante corresponden al importe de las primas percibidas por la mediadora concursada y no entregado a la aseguradora principal.

Es constante y reiterado el criterio de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales de que ' no cabe pretender la separación de la masaactiva del concursode una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado ' ( SAP Madrid, sección 28, del 26 de julio de 2010 ( ROJ: SAP M 12659/2010 ).

En el mismo sentido, se dice en la SAP Madrid, sección 28, del 14 de octubre de 2013 (ROJ: SAP M 15645/2013 ), citando otras de la misma Sala de 2 de noviembre de 2012 y 17 de noviembre de 2012 ,

'la aplicación del artículo 80 de la Ley Concursal requeriría la determinación e identidad del bien de propiedad ajena cuya separación se pretende, como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, por lo que quedarían excluidos de la misma los bienes fungibles. Las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad, y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero. En cambio, las no fungibles son individualidades concretas, que se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible, por lo que no resulta indiferente para que alcancen su finalidad económica el sustituirlas por otras del mismo género.-No cabría, por lo tanto, pretender la separación de la masaactiva del concursode una cantidad de dinero en tanto que se trata, por regla general (y salvo concretas excepciones que aquí no se dan, como lo podrían ser, por ejemplo, el dinero depositado en una caja fuerte o el ingreso en una cuenta separada en la que no hubiera mediado disposición alguna), de un bien fungible indiferenciado del resto de los de la misma especie que pueda poseer el concursado (.../...) El tratamiento que correspondería conforme a la Ley Concursal a la restitución de cosas fungibles habría de ser, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de crédito contra la concursada cualquiera que fuere el tratamiento o clasificación que ese derecho personal hubiera de merecer '.

Terminamos con la cita de la Sentencia de la AP Barcelona, sección 15, del 27 de febrero de 2013 ( ROJ: SAP B 5882/2013 ):

' Pero, dada la innegable similitud con la acción reivindicatoria (pues lo que se persigue al amparo del art. 80 LC es la separación de la masade aquellos bienes que son de propiedad ajena y que están en poder del concursado), es preciso un requisito que está implícito en el fundamento y finalidad de laacción, cual es que se trate de bienes o derechos determinados e identificables (podríatratarse incluso de bienes fungibles, pero siempre que sean identificables) a fin de que puedan ser separados; dicho de otro modo, que exista identidad entre el bien que el propietario reclama y el existente en la masa.(.../...) En el caso de que los bienes no sean identificables, la separación resulta inviable y quedará sustituida por un derecho personal a la entrega de cosas de la misma especie o a un derecho de crédito por el valor de tales bienes, que se integrará en la masa pasiva y quedará sometido, por tanto, a las reglas concursales de reconocimiento, clasificación y pago. Ello es consecuencia de que la separación no responde a la obtención del valor de cambio del bien (a salvo el supuesto de irreivindicabilidad si se ha transmitido a un tercero), sino de la misma cosa concreta y determinada que se halla en poder del concursado. Puede verse una concreta confirmación de esta regla en el supuesto de las cantidades retenidas por el concursado en virtud de obligaciones fiscales y de contribución al sistema de Seguridad Social, respecto de las cuales no se reconoce un derecho de separación a favor de la Hacienda Pública o de la TGSS, sino un derecho de crédito dotado de un privilegio general ( art. 91.2º LC ), que se incluye en la masa pasiva y debe hacerse valer como crédito concursal de acuerdo con las reglas generales del concurso '.

Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso. La concursada percibía de los tomadores de los seguros en que mediaba por cuenta de Axa SA o, en su caso, de los asegurados ( art. 7 LCS ) el importe de las primas, que debía liquidar a su principal en la forma pactada en el contrato de mediación a que antes se ha hecho referencia, es de suponer que previa deducción del importe las comisiones acordadas entre ambas. Pero, siendo el dinero un bien fungible, ni consta, ni se pactó que dichas cantidades debían ingresarse en una cuenta separada y perfectamente diferenciada que no podría tener otro uso o utilidad y que, además, así se hiciera. Y si, como en el contrato de correduría se dice, la concursada era mera depositaria de los importes de las primas pagadas por los clientes, se trataría en todo caso de un depósito irregular, al ser de cosa fungible y consumible, por lo que su obligación, al no mantenerse físicamente diferenciadas las cantidades percibidas, era la de entregar a la aseguradora otro tanto de la misma especie y calidad ( tantundem), lo que confirma el criterio que viene exponiéndose y conduce a la desestimación de esta vertiente de la apelación sin perjuicio, obviamente del crédito reconocido a la recurrente en el procedimiento concursal.

3.Tampoco procede atender a la última petición del recurso, que persigue que no se impongan las costas a la recurrente vencida, ni en la primera, ni en esta alzada, por concurrir en el caso serias dudas jurídicas. No las hay, a criterio del tribunal, como por otra parte evidencian los anteriores razonamientos, por lo que no encontramos motivo para introducir en el presente caso la excepción que al criterio legal del vencimiento se prevé en el art. 394.1 LEC .

TERCERO.-La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ).

Rechazada la apelación, pierde la parte recurrente la cantidad consignada para su tramitación (D. Ad. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha veintiocho de marzo de dos mil trece, en autos de incidente concursal seguidos con el número 419 de 2012, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.