Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 499/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00066/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 499/13
Proc. Origen: Juicio MMC 207/11
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia de Muros
Deliberación el día: 5 de marzo de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 66/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 499/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia de Muros, en Juicio de MMC 207/11, sobre, modificación de medidas, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Justino
, representada por la Procuradora Sra. Pérez García; como APELADO:
DOÑA Frida , representado por la Procuradora Sra. Uriarte González-Camino y MINISTERIO FISCAL .-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Muros, con fecha 2 de Septiembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2009 en autos 323/2008, de este Juzgado, formulada por D. Justino contra Dª Frida se acuerda que: - Se disminuya la cuantía de la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor de la hija común, Martina , quedando fijada en 200 euros mensuales, que deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada por la madre; dicha cantidad se incrementará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

No procede hacer imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Justino que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Muros, de fecha 2 de septiembre de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009 , en autos 323/2008 de dicho Juzgado, formulada por D. Justino contra Doña Frida , acordando la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor de la hija común Martina , quedando fijada en 200 euros mensuales, que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- En el presente pleito el demandante solicita la modificación de medidas definitivas fijadas en la Sentencia de 25 de septiembre de 2009 dictada por este Juzgado en el procedimiento de alimentos, guarda y custodia seguido en con el nº 323/2008 en el que se fijó en 220 la contribución de los alimentos del padre a favor de la hija común menor de edad.

El demandante solicita en el suplico de su demanda que se modifique la pensión de alimentos, disminuyéndola a la cantidad de 150 euros mensuales, mientras disfrute de la prestación por desempleo, y se suprima dicha pensión cuando deje de percibir la citada prestación.....' 'Tercero.- La parte actora solicita que la contribución de los alimentos a favor de la hija común menor de edad, Martina , pase de los 220 euros mensuales fijados en la sentencia de 25 de septiembre de 2009 , en la que el demandante percibía la cantidad de 1.218,78 euros por el trabajo como conductor que venía desempeñando en la empresa de transportes 'Juan Carballal Arguello', a la cantidad de 150 euros mensuales, alegando como alteración sustancial que actualmente se encuentra en situación de desempleo percibiendo la suma mensual de 820 euros, así como que debe pagar un alquiler y que tiene a su cargo a otra hija fruto de su relación con otra persona.

El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, solicita que se mantenga la contribución a los alimentos en la cantidad de 220 euros.

Asimismo, la demandada se opone a la referida pretensión alegando que el actor le reconoció que tenía dos trabajos, así como que paga un alquiler por una vivienda de cuatro habitaciones, cuando vive solo y podría irse a una casa más pequeña.

En relación a ello, ha resultado probado en el acto de la vista que el demandante trabaja una hora al día con una nómina de 265 euros mensuales, (la cual obra en las actuaciones), reconociendo también que su vivienda dispone de cuatro habitaciones. Igualmente manifestó en la vista D. Justino que percibe otros 535 euros mensuales, y que dispone de un coche que está pagando, un Samsung Galaxy y ordenador.

Por otro lado, el hecho de la existencia de otra hija a la que debe mantener el actor, no debe ser tenido en cuenta a estos efectos, toda vez que ya cuando se dictó la Sentencia cuya modificación se insta ya se conocía tal extremo.

Así pues, ponderando la variación de las circunstancias del padre, y teniendo en cuenta que las necesidades alimenticias de la menor no difieren de las existentes en el año 2009, es de justicia fijar la contribución de los alimentos de la menor por el demandante en la cuantía de 200 euros al mes, que deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada por la madre; dicha cantidad se incrementará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante D. Justino , realizando las siguientes alegaciones, fundamentadas en el error en la valoración de la prueba: 1º) Es necesario aclarar que el apelante en el acto del juicio celebrado el 24 de mayo de 2012, a preguntas de las partes sobre los ingresos que percibía en aquel momento, eran que percibía por un lado el subsidio de desempleo que está acreditado en virtud de la información patrimonial obrante en autos, produciéndose el alta en el subsidio de desempleo el día 3 de mayo de 2012 con un período reconocido de 180 días con una cuantía diaria de 10,65 euros, lo que da un importe mensual de 319,50 euros de subsidio de desempleo, quedando extinguida el día 3 de noviembre de 2012, conforme se acredita con la información patrimonial del servicio público de empleo estatal, y no los 535 euros que por error y confusión en la contestación a las preguntas manifestó el demandante, y parece recogerse en el acto del juicio y en la sentencia que se recurre, y por otro lado lo correcto que percibía 265 euros al mes por su trabajo de una hora al día, como se acredita con la nómina que obra en autos.

Actualmente carece de medios y capacidad económica para pagar pensión alimenticia.

2º) En el momento en que es mantenida y ratificada la pensión alimenticia de 220 euros al mes en la sentencia de 25 de septiembre de 2009 , sobre alimentos, guarda y custodia, el demandante D. Agustín tenía actividad laboral, trabajando como conductor de un camión dedicado al transporte de correos, percibiendo entonces un salario neto mensual de 1218,79 euros, como se prueba con las nóminas acompañadas a la demanda.

En el momento en que se presenta la demanda de modificación de medidas, que da origen al presente procedimiento, en fecha 12 de julio de 2011, el demandante se encuentra en situación de desempleo de un período reconocido del 3 de febrero de 2011 al 2 de abril de 2012, extinguiéndose en esa fecha, como se acredita documentalmente.

En la fecha de celebración del juicio el 24 de mayo de 2012, percibía 319,50 euros de subsidio de desempleo y 265 euros mensuales por el trabajo que realizaba, en total 584,50 euros, quedando extinguido el subsidio de desempleo el 3 de noviembre de 2012.

A todo ello hay que añadir, como quedó acreditado en autos en virtud del contrato de alquiler aportado, que el demandante paga 280 euros mensuales de renta, así como tiene que pagar el seguro del coche y pagar la pensión alimenticia de otra hija que tiene fruto de una relación anterior. Por su parte la demandada cobra el risga.



SEGUNDO I.- Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en la primera instancia y reiterados en la presente apelación, debemos recordar que, según el criterio expuesto reiteradamente en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005 , 23 de noviembre de 2006 , 1 de marzo de 2007 , 8 de mayo de 2008 y 30 de abril de 2009 , entre otras muchas, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el Convenio extrajudicial o en su caso en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( art. 90 párrafo tercero , 91 inciso final, 93 y 100, en relación con el 147, todos ellos del CC , y 775.1 de la LEC ).

En este sentido, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, en la sentencia que acordó la medida sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se examinaron en la resolución judicial, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en su contenido. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico.

II.- Procede la desestimación del recurso de apelación, pues en el caso que se examina el actual estado de desempleo del Sr. Justino no justifica ni la suspensión del pago de la pensión de alimentos que tiene derecho a percibir su hija menor de edad, ni su reducción a la cuantía de 150 euros mensuales, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de un hijo menor de edad, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del art. 93 del Código Civil , a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentar a los hijos, no son únicamente normas éticas que dan lugar a conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas, con posibilidad, incluso, de sanción penal en caso de incumplimiento.

2º) El Sr. Justino se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecta enfermedad invalidante, luego ha de contribuir a los alimentos de su hija, ejerciendo el derecho- deber constitucional de todo ciudadano de trabajar ( art. 35 CE ) que puede ejercitar y cumplir, dada su edad y capacidad profesional, si muestra al respecto la adecuada actitud y esfuerzo, que consideramos no ha tenido, pues ni siquiera ha acreditado que haya realizado gestiones eficaces en orden a la consecución de un nuevo empleo.

3º) La situación de desempleo del Sr. Justino , dada su edad y capacidad profesional -trabajaba como conductor en una empresa de transportes de mercancías por lo que tiene posibilidad de incorporarse al mundo laboral, aun cuando no sea con carácter continuo, y con ello percibir unos ingresos, aun cuando no sean todos los meses-, sólo puede explicarse o bien porque voluntariamente no tiene interés en conseguir un empleo, y así tratar de evitar el pago de la pensión alimenticia para su hija menor, o bien porque obtenga ingresos realizando trabajos no amparados en una relación laboral demostrada. En uno y otro caso resulta indudable su obligación de abonar la pensión alimenticia.

Además la presunción de que percibe ingresos no declarados se deriva de sus propias alegaciones en el procedimiento: es propietario de un coche por el que paga seguro, paga renta por el alquiler de un piso, le pasa una pensión alimenticia a otra hija en Cuba (aunque esto lo dice y nada acredita al respecto), lo que no podría hacer si no percibe ningún tipo de ingresos.

4º) El Sr. Justino es padre de una hija de 13 años, y no puede pretender que sea la madre, que únicamente está percibiendo una prestación del Risga, la única que tenga que hacer frente no sólo a su atención, al vivir en su compañía, sino también a todos los gastos derivados de su alimentación, vestido etc., con la única explicación de que no encuentra trabajo y no puede abonar ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia.

Si es cierto que se encuentra desempleado, y si también es cierto que no está percibiendo ingreso alguno -ni siquiera en situación de 'economía sumergida'- y que por ello no puede cumplir las obligaciones que le incumben como padre de cooperar a la alimentación de su hija, lo que tiene que hacer, y a ello está obligado, es conseguir un empleo, aún cuando sea precario en tiempo y salario, y aún cuando tenga que trasladarse a otra ciudad, a otra comunidad autónoma o a otro país, pero lo que no puede pretender es trasladar a los demás el cumplimiento de las obligaciones que a él le incumben como padre.

5º) En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, consideramos que la suma de 200 euros mensuales fijada por la Sentencia de instancia, es lo mínimo que puede establecerse para la alimentación de una hija de 13 años.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, en los autos núm.

207/11, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.