Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 190/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00066/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100267

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2011

Apelante: HERCESA INMOBILIARIA, S.A., AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO, S.A. - UTE LEY 18/1982, Pelayo , Africa

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ, LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado: EMILIO HONRADO DURANTE, FRANCISCO RIVILLA MOLERO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 66/14

En Guadalajara, a cinco de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 421/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 190/13, en los que aparece como parte apelante-demandante HERCESA INMOBILIARIA, S.A. - AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO, S.A. UTE LEY 18/1982, representado por la Procuradora de los tribunales Dª María del Carmen López Muñoz, y asistido por el Letrado D. Emilio Hornado Durante, y como parte apelante-demandada D. Pelayo y Dª Africa , representados por la Procuradora de los tribunales Dª Lydia Peña Díaz, y asistidos por el Letrado D. Francisco Rivilla Molero, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 21 de febrero de 2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Muñoz en nombre y representación de Hercesa Inmobiliaria S.A. - Afirma Grupo Inmobiliario, S.A. UTE LEY 18/1982, frente a D. Pelayo y Dª Africa , debo condenar y condeno a los demandados, a que abonen a la actora la suma de 115.741,79 € más los intereses previstos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, sin hacer expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de HERCESA INMOBILIARIA S.A. - AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO, S.A., UTE LEY 18/1982 se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de febrero.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Maria del Carmen López Muñoz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de HERCESA INMOBILIARIA S.A.-AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A., UTE LEY 18/1982 se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Guadalajara de fecha 21 de febrero de 2013 , interesando la revocación de la misma para que se le reconozca el cobro de la totalidad de la cantidad reclamada.

También se interpone recurso de apelación contra la citada sentencia por parte de los demandados en su momento, don Pelayo y doña Africa , los cuales interesan que se revoque la sentencia que se apela.

SEGUNDO.- Del recurso de DE HERCESA INMOBILIARIA SA-AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A., UTE LEY 18/1982. Dos son los motivos sobre los que se articula el citado recurso. El primero, vulneración por la juzgadora de los artículos 118 y 119 del TRLOTAUCM, Decreto 1/2004 de 28 de diciembre en relación con las cláusulas 2 ª y 10ª del Convenio Urbanístico de fecha 3 de mayo de 2.006. La argumentación que sirve de fundamento al motivo esgrimido es similar a lo ya resuelto por esta Sala en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2014 y la contestación a lo aquí aducido debe obtener la misma respuesta que la dada en la citada resolución y, por tanto, al igual que allí debe decirse: 'podemos sintetizar el alegato en los siguientes: 1.- El vínculo existente entre el Agente Urbanizador y los propietarios no es un vínculo contractual y por consiguiente no resulta oponible la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente. 2.- Las certificaciones de obra emitidas son correctas y las cuotas de urbanización líquidas y exigibles. 3.- La obligación de pago de los gastos ocasionados por las obras es independiente de la localización de la parcela en el sector.

(i).- En lo que respecta a la posibilidad de oponer la excepción de contrato incumplido o defectuosa o parcialmente cumplido cuando de lo que se trata es de exigir el cumplimiento de obligaciones nacidas de la ley y no del contrato -la apelante sostiene que la obligación que incumbe a los propietarios de las parcelas es de la naturaleza primeramente citada-, cúmplenos señalar que el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 nos dice que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Sólo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC '.

Llegados a este punto no compartimos la interpretación restrictiva que propone el recurrente en relación con el ámbito de oponibilidad de la excepción que examinamos toda vez que este se extiende también en relación con las obligaciones legales que incumban al contratante.

(ii).- Respecto del alegato de que las certificaciones de obra emitidas son correctas y las cuotas de urbanización líquidas y exigibles, sin perjuicio de que ahondaremos posteriormente en dicha cuestión cuando abordemos los motivos de los propietarios recurrentes, en cuanto lo pretendido se proyecte sobre la posibilidad de examinar en esta vía civil la validez de certificaciones aprobadas por la Administración, hemos venido reiteradamente manteniendo en esta Sala que la sugerente cuestión que apunta el apelante en su razonado recurso ya ha sido abordada por la Sala en la resolución citada por la 'iudex a quo' - Sentencia de fecha 10 de mayo del año 2.011 -. Reproducimos aquí lo que entonces se dijo 'Resta por último, aún cuando no ha sido articulado como motivo específico en el recurso de apelación, examinar el alegato del impugnante, con cita del articulo 119.2 d de la LOTAU y de determinada Sentencia de la AP de Madrid, relativo a la imposibilidad de revisar en el orden civil la idoneidad de las cuotas fijadas por la autoridad competente, de suerte que, se dice, aprobadas por la autoridad administrativa las correspondientes cuotas de urbanización, habrá de considerarse líquida y determinada la cantidad que se reclama. No se comparte por este Tribunal el criterio seguido en aquella resolución pues la determinación de las cuotas de urbanización por la Autoridad competente y elegida la jurisdicción civil para su reclamación a la propiedad y no el apremio administrativo, no impide a dicha jurisdicción civil en sede de proceso declarativo, revisar la procedencia de los importes no obstante su aprobación por el organismo administrativo competente. Adviértase, siguiendo el argumento de la Sentencia mencionada por el recurrente, que si la norma hubiera querido excluir dicha posibilidad de revisión, hubiera remitido, al igual que hizo en relación con la vía administrativa, al proceso de ejecución constituyendo título para ello la certificación correspondiente y sin embargo no lo ha hecho evidenciando con ello que se habilita la discusión de la procedencia de los importes reclamados, no obstante su aprobación por la Autoridad administrativa competente'.

En nuestra sentencia de fecha 3 de julio del año 2.012 también hemos dicho que 'revisados los alegatos del recurrente hemos de insistir en el criterio de esta Sala expuesto en la resolución más arriba transcrita. Que las cuotas de urbanización aprobadas por la autoridad administrativa no tienen la condición de título que lleve aparejada ejecución resulta evidente a la vista de lo que dice la norma administrativa, y de la enumeración de los títulos ejecutivos que se recoge en nuestra ley civil de enjuiciar ( artículo 517 y siguientes de la LEC ). En cualquier caso y aún de entenderse que tales documentos tienen fuerza ejecutiva, ello no significaría necesariamente una restricción o incluso eliminación de las posibilidades de defensa de los ejecutados en la forma que pretende el recurrente identificando el proceso civil y el administrativo. Nos explicamos. Atendida la redacción del artículo 559.1.1º cuando dice que el ejecutado podrá oponer a la ejecución despachada el carecer del carácter o representación con que se le demanda, nada impediría introducir por dicha vía alegaciones que afectarían a su condición de deudor, trasladando en definitiva al proceso de ejecución cuestiones que son más propias de la fase declarativa y que encuentran mejor encaje en la misma, máxime, volvemos a insistir, cuando la ley se limita a remitir a la vía civil para reclamar las cuotas líquidas aprobadas por la Administración. Por otro lado tampoco advertimos el riesgo que menciona el apelante concerniente a la posibilidad de que en esta sede se pueda discutir el contenido de actos administrativos firmes, sea porque no han sido recurridos, sea porque han sido confirmados por la jurisdicción competente, puesto que nuestra revisión no supone necesariamente discrepancia con lo decidido por otros organismos y en otra sede y, en cualquier caso, la falta de homogeneidad entre las causas de oposición que resultan deducibles en uno y otro orden jurisdiccional, hace que la contradicción en las resoluciones de uno y otro no sea posible. Por todo lo anterior en su conjunto considerado y toda vez que la sentencia del Tribunal Supremo que cita el recurrente no desautoriza la doctrina de esta Sala por no abordar la concreta problemática que aquí nos ocupa, desestimaremos este primer motivo del recurso de apelación'.

(iii).- La última de las alegaciones de este primer motivo del recurso concierne a que la obligación de pago de los gastos ocasionados por las obras es independiente de la localización concreta de estas en el sector, bastando por tanto con que se acredite la ejecución de un porcentaje de dichas obras para que todos los propietarios incluidos en aquel tengan que pagar en proporción al gravamen establecido para cada una de las parcelas en el proyecto de reparcelación. Cierto es que la normativa obliga a contribuir a los propietarios con independencia de la localización de la parcela en el sector, mas igualmente cierto resulta que ello es así en la medida que el urbanizador asuma su obligación en la totalidad del sector y no únicamente en una parte del mismo pues carecería de sentido imponer la obligación de contribuir a aquellos propietarios que, o no se benefician, o lo hacen mínimamente en atención a la obra ejecutada de suerte tal que resultaría desproporcionada la cuota que se les exige. En nuestro caso la juez razona con argumentos que no se cuestionan en el recurso y que por consiguiente permanecen incólumes en esta alzada, que ha resultado acreditado el incumplimiento del agente urbanizador por limitar las obras de urbanización a una parte del suelo del sector, dejando inejecutadas las correspondientes a otra buena parte del mismo. Desde lo que precede entendemos que esa obligación de soportar los gastos derivados de la urbanización con independencia de cuál sea la parte de la obra del proyecto ejecutada tiene como presupuesto una ejecución generalizada y sin parcelar de las obras de urbanización por parte de quien a ello se encuentra obligado-agente urbanizador-, de suerte tal que al no concurrir en este caso dicho presupuesto resulta perfectamente oponible al cobijo de la excepción de incumplimiento contractual, la no ejecución de las obras en el sector.'. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

El segundo de los motivos, esto es, 'error en el cálculo de la cuantía de los gastos de urbanización hecha por la juzgadora en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia', el apelante considera que a la cantidad reconocida debe aplicarse el IVA correspondiente. En este caso, la parte apelante tiene razón, pues la sentencia recurrida ha omitido hacer el pronunciamiento correspondiente al IVA al cual tiene derecho el recurrente.

TERCERO.- Del recurso entablado por don Pelayo y doña Africa . Son dos los motivos en los que se asienta el recurso de los demandados contra la sentencia dictada. Uno, error en la aplicación de los artículos 117. 118 y 119 de la TRLOTAU; y error en la aplicación de la excptio non adimpleti contractus alegada por esta parte en la contestación a la demanda.

Comenzando por el primero de los motivos, el mismo se fundamenta en tres cuestiones, siendo la primera de ellas la concerniente al incumplimiento del plazo por parte del agente urbanizador. Sin embargo, la sentencia de forma clara no da relevancia jurídica alguna a lo aducido por el ahora aquí apelante y ello, con fundamento en el informe pericial y en la falta de disponibilidad de los terrenos por parte del agente urbanizador. Ello no es desvirtuado en esta alzada. El apelante hace referencia al porcentaje de ejecución y al sector en donde se lleva a cabo, si bien la formulación y la alegación no puede ser acogida en esta alzada pues pretende que su valoración prime sobre la del Juzgador; sin que, por otro lado, nada se diga con relación a la falta de disponibilidad de los terrenos, que es la segunda de las razones por las que la sentencia no considera que se haya producido incumplimiento alguno.

Se fundamenta el motivo por el apelante, en segundo lugar, cuestionando las derramas giradas y las facturas pues no reflejan el porcentaje concreto de las obras en las parcelas de cada propietario así como la falta de detalle con cita de la sentencia de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2012 . Dicho esto, lo cierto es que ninguna de las dos cuestiones referidas pueden tener acogida. El agente presenta la factura por el importe correspondiente comprando a la misma la certificación y la derrama; el agente urbanizador las expide en la forma que él considera que debe hacerse. Ello en sí mismo no es reprochable, sólo lo sería en el caso de que lo que se reclama a la propiedad no corresponda con actuación alguna efectuada en la parcela a cuyo titular se le reclama el pago, lo que no acontece en el caso de autos, pues la sentencia se fundamenta en el informe pericial el cual determina el porcentaje de obra y las parcelas en las que la misma ha tenido lugar, por lo que lo aducido por la parte apelante carece de la trascendencia jurídica que la misma pretende.

No mejor suerte que lo anterior debe correr la falta de detalle que se imputa con cita de la sentencia dictada por esta Sala. Y se dice esto, porque la regencia a la citada resolución no es suficiente para poder estimar el motivo aducido, pues ello carece e la necesaria explicación en virtud de la cual se pueda comprobar la identidad entre un supuesto y otro; la mera invocación, incluso transcribiendo párrafos de la misma, es inane a los efectos pretendido pues no permite comprobar la identidad esgrimida, motivo este por el que no esgrimido por la parte es irrelevante a estos efectos.

Por último, se aduce por el apelante que no cabe aplicar el cumplimiento deficiente y el pago parcial tal como se dice en la sentencia que se apela, cuestión esta que por su formulación permite que se dé una respuesta junto con el segundo motivo del apelante, esto es, el error en la aplicación de la excptio non adimpleti contractus alegada por esta parte en la contestación a la demanda.

Se dice que el incumpliendo es total. No se comparte tal alegato, el recurrente no desvirtúa lo aducido en la sentencia que se revisa en esta alzada. Ello es así, pues como se dice en la sentencia de esa Sala de fecha 25 de febrero de 2014 , 'Desde lo que precede entendemos que esa obligación de soportar los gastos derivados de la urbanización con independencia de cuál sea la parte de la obra del proyecto ejecutada tiene como presupuesto una ejecución generalizada y sin parcelar de las obras de urbanización por parte de quien a ello se encuentra obligado -agente urbanizador-, de suerte tal que al no concurrir en este caso dicho presupuesto resulta perfectamente oponible al cobijo de la excepción de incumplimiento contractual, la no ejecución de las obras en el sector.'

Dicho esto, el hecho de existir dos zonas diferenciadas, según el apelante, en modo alguno desvirtúa que en unas parcelas de este se ha ejecutado obra y en otras no, lo que permite que se pueda reclamar el importe de unas y no de la otra en la que el agente no ha efectuado obra alguna. Y, en segundo lugar, porque las factura y la forma de las mismas, en irrelevante en este caso por lo dicho anteriormente, pues lo relevante es si efectivamente se ha efectuado actuación alguna sobre la parcela de la propiedad.

Por todo ello, el motivo se desestima y con ello, el recurso entablado, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales con relación al recurso entablado por HERCESA INMOBILIARIA SA-AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A., UTE LEY 18/1982, al estimarse parcialmente no se hace pronunciamiento alguno en materia de costas.

En cuanto al recurso entablado por don Pelayo y doña Africa , aunque el mismo se desestima, no se hace pronunciamiento alguno en materia de costas ante las dudas jurídicas que suscita el caso enjuiciado.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso entablado por doña Maria del Carmen López Muñoz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DE HERCESA INMOBILIARIA SA-AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO S.A., UTE LEY 18/1982 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Guadalajara de fecha 21 de febrero de 2013 y en consecuencia, se revoca dicha resolución en el sentido de añadir únicamente que se condena al demandado al pago del IVA correspondiente a la cantidad por la que se condena; desestimando el recurso en el resto de los pronunciamientos, todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas en esta alzada y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Lydia Peña Díaz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Pelayo y doña Africa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Guadalajara de fecha 21 de febrero de 2013 , por lo que se confirma la misma sin imposición de costas causadas en estas alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.