Última revisión
09/04/2014
Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 13/2014 de 27 de Febrero de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Febrero de 2014
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ARIAS RODRIGUEZ, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 66/2014
Núm. Cendoj: 28079370102014100080
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000226
Recurso de Apelación 13/2014
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1501/2012
APELANTE:BANKIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:D./Dña. Felicisima y D./Dña. Juan Ramón
PROCURADOR D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO
SENTENCIA Nº 66/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1501/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de BANKIA, S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Felicisima y D./Dña. Juan Ramón apelados - demandantes, representado por el/la Procurador D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/09/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/09/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Juan Ramón Y Dª Felicisima representados por la procuradora Dª Carmen Armesto Tinoco, contra BANKIA SA, representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad del contrato denominado partes de orden de suscripción por canje de los 900 títulos de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Cod. Valor B.E. NUM000 suscrito por las partes el día 27 de mayo de 2009, que debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 90.000 euros, (noventa mil euros) y a los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de enero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de febrero de 2014.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Juan Ramón y Dª Felicisima se promovió juicio ordinario contra BANKIA, S.A., instando que se declarase la nulidad del contrato de compraventa de valores suscrito el 2-11-2004 y el 27- 5-2009 y cualquier otro si apareciera y los demandantes no tuvieran conocimiento de él o, subsidiariamente, la resolución de dichos contratos de preferentes y se condene a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad de 90.000 euros, más los intereses legales, pedimentos asaz abstrusos, que fueron concretados en el acto de la audiencia previa en términos de impetrar la declaración de nulidad del contrato de 27-5-2009 y la condena antedicha. La parte interpelada se opuso a la demanda, dictándose sentencia en primera instancia acogiendo los pedimentos deducidos por la parte actora; decisión judicial frente a la que se alza en apelación la parte demandada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime íntegramente dichos pedimentos. Se fundamenta dicha impugnación en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en diversos motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.
El primer reparo enfrentado a la sentencia proferida en la primera instancia reproduce la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no llamamiento al pleito de Caja Madrid Finance Preferred, S.A. entendiendo que dicha entidad debe ser parte procesal por haber emitido los títulos litigiosos y abonado los cupones o rentabilidad con lo que está revestida de interés directo y legítimo. Sin embargo el reproche quiebra por la potísima razón de que ese interés legítimo y directo que se predica por la parte apelante ha sido rechazado y de forma reiterada por este Tribunal en las resoluciones dictadas los días22-11-2013 (Rollo de Apelación 582/2012), 15-1-2014 (Rollo de Apelación 443/2013) 22-1-2014 (Rollo de Apelación 10/2014) y 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014), por lo que el rehúse de la excepción ha de producirse inexorablemente, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social que dicha argumentación que preconiza la prosperabilidad de la exceptio plurium consertium comporta, si se opera con el instituto jurídico del lifting veil consagrado por una ya copiosa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ni de pormenorizar los efectos que jurídicamente aparejaría el acogimiento de la excepción propuesta, la que en absoluto se reconducen a una sentencia absolutoria en la instancia, sino una retroacción de lo actuado al momento previo a la celebración de la audiencia previa para la subsanación del defecto rituario, lo que se trae a colación como mero obiter dicta, ya que tan sólo se instó en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC la desestimación integral de la demanda. En suma, este motivo, dicho está, ha de fenecer.
SEGUNDO.- El mismo destino claudicante ha de alcanzar al segundo motivo de impugnación, rubricado 'Incongruencia entre el, petitum de la demanda, el Fundamento Jurídico IV de la sentencia y el Fallo de la misma, y donde se asevera que en la demanda se solicitó la anulabilidad del contrato basándose en un error o vicio del consentimiento, en el Fundamento Jurídico IV se detalló que la parte actora prestó su consentimiento por error y en el Fallo se declara la nulidad del contrato de suscripción por canje de los 900 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y condena a Bankia a devolver 90.000 euros y a los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda, con imposición en costas a la parte demandada, y no impone obligación alguna para la parte demandante. Es obvio que existe la más perfecta adecuación y armonía entre lo que conformó el objeto del pleito (causa petendi y petitum) y la parte dispositiva de la sentencia, pero también guarda armonía completa la fundamentación jurídica utilizada en la sentencia y su parte dispositiva. La parte apelante se muestra quejosa de que no se impone en el fallo obligación alguna para la parte demandante e invoca el artículo 1303 del CC , arguyendo por un lado, que si se declara la nulidad relativa del contrato las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, por lo que si se declara la anulabilidad del contrato y a la entidad demandada se le exige la devolución del nominal con los intereses legales, el demandante debería devolver los cupones con sus intereses y los títulos que han sustituido a las participaciones preferentes, es decir, las acciones de Bankia que actualmente obran en su poder y, por otro, que la falta de coincidencia entre la fundamentación jurídica y el Fallo da vivencia a la incongruencia de que se acusa a la sentencia recurrida. Sin embargo, al razonar así, se orilla que, aún cuando la falta de concordancia entre la parte dispositiva de la sentencia y la motivación plasmada en los fundamentos jurídicos puede dar lugar al vicio de incongruencia, no existe contraposición alguna en el casus datus, como se desprende inequívocamente del hecho de que no contenga desarrollo argumental alguno dicho reproche que, por ende, se torna meramente retórico por vacuo de toda solidez, como también lo es la conculcación del artículo 218-2 de la LEC . La circunstancia de que en la sentencia no se imponga obligación alguna a la parte demandante en absoluto la hace incongruente, pues que nada debió decidir si no existió petición al respecto, lo que debió en su caso haber interesado la parte apelante bien en el escrito de contestación a la demanda bien haciendo uso de la facultad disciplinada en el artículo 215 del citado texto legal , y por más que ello podría traer causa de haber aplicado el artículo 1306 del CC ; supuesto en que la alegación de enriquecimiento injusto no resistiría el menor embate dialéctico, nada se desprende en este sentido de la sentencia, siendo paladinos los efectos que apareja ope legis la declaración de nulidad relativa de un contrato; razones que conducen al rechazo del alegato.
TERCERO.- La misma suerte inestimatoria ha de correr el tercer motivo de disentimiento proyectado frente a la decisión judicial discutida, donde se acusa de aplicación incorrecta de la carga de la prueba tanto en materia de la existencia o no de vicio o error del consentimiento como en la información a facilitar al inversor minorista. En el desarrollo integrador de la objeción en la primera faceta o vertiente que presenta se argüye que no cabe duda alguna de que la carga de la prueba del error recae sobre la parte que lo alega, lo que es apodíctico, que no ha propuesto la contraparte medio de prueba alguno que acredite dicho error en el consentimiento, sino que se limita a indicar que no recuerda lo que contrató, contradiciéndose posteriormente al indicar que se le ocultó información, ni ha indicado qué producto realmente quería contratar la actora, y que el codemandante Sr.
Juan Ramón ha sido titular de bonos Caja Madrid en el año 1997 y de participaciones preferentes 1999, 2004 y 2009. Se adiciona que tampoco el Juzgado ha podido formarse un criterio de en qué y sobre qué consistió el vicio del consentimiento, que de conformidad con el principio de conservación de los contratos, el vicio o error del consentimiento ha de apreciarse de forma restrictiva, no concurriendo los requisitos necesarios para que pueda tenerse por acreditado el error. El submotivo no puede tener acogida favorable en esta instancia, en la medida en que en absoluto se han desvirtuado las inferencias extraídas por la Juzgadora a quo por los alegatos que vertebran la divergencia con el tratamiento dispensado en la sentencia a la acción de nulidad relativa ejercitada en las actuaciones originadas como pedimento principal. Sobre no poderse afirmar seriamente que la sentencia haya incurrido en incongruencia por haber omitido que los demandantes adquirieron en 1997 Bonos Caja Madrid y en el año 1999 compraron participaciones preferentes, al igual que en el 2004 (documentos 5 de la contestación y 2 de la demanda), procediendo en el 2009 a su canje, siendo así que, por una parte, si lo que denuncia es que con esa respuesta silente se ha incidido en incongruencia omisiva, no resulta superfluo recordar que una dilatada jurisprudencia constitucional ha venido declarando que es preciso sopesar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del
artículo 24-1 de la CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, que es lo que acaece en el supuesto sometido a nuestra consideración en virtud del recurso de apelación interpuesto, al margen de tener que distinguir a efectos de la incongruencia omisiva entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas y, por otra, que carece de todo relieve que en el año 1997 la parte actora hubiese adquirido Bonos Caja Madrid, si no se ha acompañado al escrito de contestación a la demanda vestigio documental alguno para poder conocer la veracidad del aserto de similitud de esos Bonos Caja Madrid con las participaciones preferentes, e incluso que adquirieron participaciones en los años 1999 y 2004 si toda la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador abona la conclusión de que estamos en presencia de un producto complejo y de alto riesgo. No consta que los actores hayan sido debidamente informados, pues que ni siquiera se ha solicitado el interrogatorio de los demandantes para comprobar que eran personas perfectamente conscientes de qué contrataban, como tampoco puede preterirse que, aun cuando se tratase del mismo producto financiero, no ello en modo alguno puede erigirse en óbice para el triunfo de la acción agitada en el procedimiento originador, como ya hemos resaltado en las
sentencias emitidas recientemente por este Tribunal los días 15-1 ,
22-1 y
11-2-2014 en los Rollos de apelación 10 y
41/2014 donde hemos mantenido que '... En suma, en absoluto puede presumirse que los actores eran plenamente conscientes de lo que contrataban por el mero hecho de efectuarlo de forma repetida, que fue el hecho base de que se parte no permite arribar a un hecho-consecuencia mínimamente inequívoco, al margen de pugnar con el criterio reiterado que hemos dejado expuesto'. Pero que eso no debe preterirse que si sobre la parte actora recae el onus probando de acreditar que concurren todos los requisitos a que se subordina jurisprudencialmente el éxito de la acción de nulidad relativa, por vicio de consentimiento por error, a la demandada en cuanto empresa de inversión incumbe demostrar que lo suministrado a sus clientes, e incluso posibles clientes información adecuada sobre la naturaleza de los instrumentos financieros y de los riesgos asociados con la inversión en los mismos, como tantas veces hemos repetido, sin que en supuesto controvertido se pueda entender acreditado que se proporcionó por la entidad demandada esa información adecuada de suerte que los clientes pueden adoptar una decisión de inversión correcta, no debiendo olvidarse que, como se señala en la Exposición de Motivos de la
Es extensivo cuanto se ha mencionado a los demás documentos que se acompañaron a la demanda, particularmente, la fecha del producto o tríptico que, en el entendimiento de la parte apelante cumple con los requisitos en materia de información establecidos en la normativa MIFID, lo que mal se compadece con las reservas que son de expresar sobre la corrección de esa información, habiendo declarado en la sentencia dictada por este Tribunal el día 22-1-2014, entre otras, que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamental a través de la información precontractual. Por ello, es a la entidad financiera sobre quien recae el onus probando de que esa información proporcionada al inversor fue completa, precisa y comprensible. Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.
Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'. Consecuencia de cuantoantecede es que este motivo ha de perecer en el aspecto bifronte que presenta, sin necesidad de dar contestación a todos los alegatos que vertebran la disconformidad con el tratamiento dispensado a la sentencia recurrida a la acción de anulabilidad ejercitada al ser su claudicación meramente tributaria de cuanto hemos dejado expuesto.
SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica, a tenor del artículo 398 de la LEC .
Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de BANKIA S.A. frente a la sentencia dictada el día veintisiete de septiembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000-00-0013-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 13/14, lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe
DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
