Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 58/2014 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 66/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 4 de abril de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 58/2014, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 920/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Hipolito (OFICIO) , r epresentado por la Procuradora Dª María Jesús Arricivita Osés y asistido por la Letrada Dª María Isabel Martínez Pérez; parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 920/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª JESUS ARRICIVITA OSÉS en representación de D. Hipolito contra Dª María Purificación representada por la Procuradora de los Tribunales Dª UXUA ARBIZU REZUSTA, respecto a la modificación de la pensión alimenticia fijada en Sentencia dictada con fecha de 9 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de este partido, se acuerda lo siguiente: 1. No procede suspender la medida relativa a dicha pensión, ni la reducción de la misma. 2. Se acuerda, en estimación de la petición de la parte demandada, el aumento de dicho importe al de 150 euros mensuales, durante doce mensualidades, manteniéndose las previsiones relativas a la actualización anual y la forma de pago, referidos en la Sentencia indicada. Ello sin expresa condena en costas.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Navarra que deberá presentarse por escrito ante este Órgano Judicial, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar a la preparación del mismohaber constituido un depósito de 50 €en la cuenta depósitos y consignaciones de este órgano abierta en la entidad Banesto, a través de una imposición individualizada, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Hipolito (OFICIO) .

CUARTO.-La parte apelada, MINISTERIO FISCAL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 58/2014 , habiéndose señalado fecha para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO:a) La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de 9 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona en el juicio 1217/2009 .

En concreto el actor, Sr. Hipolito , solicita se deje en suspenso la obligación de pagar a la Sra. María Purificación la pensión de 100 euros como contribución al sostenimiento de la hija común, dada la imposibilidad de hacer frente a cantidad alguna por la precariedad económica en la que se encuentra y, subsidiariamente, se rebaje a la cantidad de 50 euros mensuales.

Se opuso la demandada y a su vez reconvino solicitando se incrementara la pensión a la cantidad de 200 euros.

b) La sentencia del Juzgado desestima la demanda y estima en parte la reconvención, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

b.1 Por un lado, la juez de familia realiza una serie de consideraciones:

-La Sra. María Purificación no ha mejorado su situación, en tanto que si bien los gastos de educación siguen siendo muy moderados (folios 78 y 79) se han incrementado a unos 524 euros los gastos de alquiler, al perder la subvención de que disponía porque actualmente vive con su pareja que percibe unos 800 euros mensuales.

-Se desconoce la situación del Sr. Hipolito , siendo la única prueba la certificación de junio de 2012 (folio 12) donde se dice que no percibe subsidio, al no haber aportado una mínima documentación, como por ejemplo los movimientos bancarios, relación de bienes muebles o inmuebles etc. que nos permita apreciar su real capacidad económica, lo que solo a él le es imputable.

De su modo de vida, se ha marchado en varias ocasiones a su país, la última de ella en 2013, con el coste que conlleva, que no ha acreditado se lo haya abonado tercera persona (ver informes del PEF obrantes a los folios 69, 82 y 83), se deduce la posibilidad de generar ingresos, aun cuando éstos podamos prever que no sean de una elevada cuantía.

Se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecta enfermedad invalidante 'y nada acredita sobre lo qué hace para buscar un empleo con el que pueda atender a un sostenimiento tan elemental como el de su hija, cuándo lo que se le impone es una actitud diligente de cara a la obtención de ingresos'.

b.2 Por otro lado, expone una serie de argumentos:

-A tenor de la jurisprudencia es necesario un cambio relevante respecto de las circunstancias que existían al momento en que se fijaron las medidas, que debe afectar al contenido principal de la obligación, ser sostenido en el tiempo y ajeno a la voluntad de quien solicita la modificación, debiendo rechazarse todo cambio producido por dolo o culpa del deudor o buscado de propósito por quien lo invoque, con la finalidad de burlar los deberes que le incumben.

-La obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos tiene su origen en la propia filiación y constituye una obligación de carácter esencial e ineludible, que ha de atender en la medida de lo posible a sus necesidades alimenticias, sobre todo cuando éstos son menores de edad y no tienen oportunidad para la obtención de recursos, por lo que no es posible, en ningún caso, desatender las necesidades alimenticias mínimas de los hijos menores, salvo prueba rigurosa de la absoluta indigencia del deudor ( sentencia de 26 de abril de 2013 de la Audiencia Provincial de Navarra ), no acreditado en el caso enjuiciado por el actor.

-Valorando que se desconoce la real capacidad económica del Sr. Hipolito , por causa a él imputable, que tiene capacidad laboral sin demostración alguna sobre su imposibilidad inmediata o de futuro de generar ingresos por razón del trabajo, unido a que las necesidades de un niño no dependen de las circunstancias laborales de sus progenitores y, por último, al aumento de las necesidades mínimas de la hija común, procede incrementar el importe de la pensión a la cantidad de 150 euros mensuales, con lo que se respeta el mínimo vital que viene considerándose por la mayoría de las Audiencias exigible, incluso en caso de personas en probada situación de desempleo.

c) Recurre el actor.

SEGUNDO:a) En apoyo de su recurso, insistiendo en los argumentos esgrimidos durante el juicio, realiza una serie de alegaciones:

-Cuando se dictó la sentencia percibía una prestación de subsidio por desempleo de 430 euros, habiendo pasado a ser su situación totalmente precaria como acredita el certificado expedido por el servicio Público de Empleo, no percibiendo ningún tipo de ayuda para sufragar sus propias necesidades, dependiendo de la ayuda de sus familiares y amigos que le prestan el dinero para su subsistencia.

A pesar de los intentos por buscar empleo desde el año 2010 no lo ha logrado, estando inscrito en el INEM, y en el momento de fijarse la pensión se pensó que podría acceder al mercado laboral en un plazo razonable.

-Es chocante que se justifique un aumento de la pensión en una mejora de la situación económica que impide acceder a una ayuda, mejora debida tanto a que la demandada ha accedido al mercado laboral y a que su actual pareja percibe unos 800 euros mensuales, estando por tanto demostrado que la unidad familiar tiene una situación económica mejor a la tenida en cuenta cuando se fijó la pensión de 100 euros, y por el contrario no se tenga en cuenta para su disminución la absoluta carencia de recursos del actor.

La pérdida de la subvención debe ser asumida también por la pareja de la demandada pues sus ingresos son los que impiden su percepción.

-El actor ha hecho en dos ocasiones viajes al extranjero por el precario estado de salud de su madre, lo que le impidió acudir al juicio aportando el correspondiente informe médico, no habiendo regresado por carecer de medios económicos para costearse el viaje.

b) El recurso se estima en parte.

b.1 La resolución impugnada, en relación a la reconvención, no se ajusta a las exigencias necesarias para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar, tal y como de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894) y 309, 2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048):

Se señala en esas resoluciones que no 'toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural',incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

La demandada que reconviene no ha probado que se hubieran incrementado los ingresos del actor, limitándose a manifestar en el juicio que le habían 'llegado noticias de que estaba trabajando para un primo suyo en negro, porque tenemos muchos amigos comunes'.

Además, siendo cierto que ha perdido la subvención que recibía para pagar el alquiler del piso, debe tenerse en cuenta también que convive con una persona que aporta ingresos a la nueva unidad familiar.

b.2 En cuanto al deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber ex art. 152 CC debe acreditar 'más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocadoen dicha situación de una forma voluntaria',lo que de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 104/2011, de 11 marzo (JUR 2011, 390703); núm. 170, 2009, de 18 noviembre (JUR 2010, 119173); núm. 77/2009, de 28 abril (JUR 2010, 102885); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375); núm. 38/2007, de 20 marzo (JUR 2009, 33375), lo que no ha probado el actor, ahora apelante, habiendo puesto de relieve la sentencia apelada su pasividad probatoria.

Al respecto este Tribunal viene señalando que quien pretende la modificación de las medidas tiene que 'delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya nopodrá justificarse por razón de los hechos alegados',por lo que debe 'extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.'

TERCERO:De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.

Fallo

La Sala acuerda estimaren parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona, en el procedimiento de modificación de medidas 920/20012 , la cual se deja sin efecto, y en su lugar se desestimala demanda y la reconvención, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las intancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.