Sentencia Civil Nº 66/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 18/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 18/2013
Autos nº 94/2011
Jdo. Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.
Visto por l@s Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 94/2011,
seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª
Remedios , representada por el Procurador D. José Alberto Poggio Morata, y asistida por el Letrado Dª
Mónica Cuadrado Martínez, contra D. Juan Carlos , representado por el Procurador Dª María Yasmina
Fernández Gómez, y asistido por el Letrado D. Roque Antonio Martín Deniz, siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez por sustitución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 9 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Poggio Morata , en nombre y representación de quien comparece, y en su consecuencia, debo acordar y acuerdo las siguientes medias sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS, solicitada por D.

Remedios , con todos los efectos legales inherentes.

En cuanto a las medidas que deben acompañar a la presente resolución , se ratifican las acordadas en su día en auto de Medidas Previas de fecha 5 de julio de 2012, y en consecuencia, se acuerdan las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor habido en la pareja, llamado Erasmo , de doce años de edad, a la madre, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En lo referente al derecho-deber del padre de estar con su hijo y tenerla en su compañía, se establece el siguiente régimen de visitas: El padre tendrá el derecho-deber de comunicar con su hijo y tenerla en su compañía, los sábados alternos desde las 12.00 horas hasta las 20.00 horas.

3.- Se fija como pensión alimenticia a favor de los hijos la cantidad de 250 euros, (DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente de la Entidad Cajacanarias número NUM000 .

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

Dicha cantidad habrá de ser actualizada conforme las variaciones que experimente el I.P.C.; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primer grado, que adopta las correspondientes medidas personales en relación con los dos hijos comunes de la pareja, uno de ellos mayor de edad, interpone recurso de apelación la demandante Dª Remedios , que disiente de la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos comunes, interesando se fije una pensión alimenticia no inferior a 250# a favor de cada uno de los hijos.



SEGUNDO.- La cuantía de la pensión alimenticia ha de guardar la adecuada proporcionalidad entre las necesidades efectivas de los hijos alimentistas y la real capacidad económica del progenitor alimentante.

En el supuesto enjuiciado, mientras uno de los hijos de la pareja ha alcanzado la mayoría de edad, pero convive con su madre y hermano, y carece de independencia económica, el otro es menor de edad y se halla completando su formación docente; no consta que sus necesidades excedan de las usuales y ordinarias. Por su parte, el padre ha sido declarado en rebeldía, y aunque la declaración de rebeldía no supone allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, según dispone el art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni exime al actor de probar la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada, también debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber de la parte demandada en cuanto obligado a la prestación alimenticia de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, y por tanto es al obligado al que compete acreditar razón consistente de una absoluta falta de capacidad para obtener ingresos, lo que en ningún caso se acredita.

De otro lado han de tenerse en cuenta las necesidades de los hijos, uno de ellos menor de edad, lo que es más importante por ser el criterio legal más decisivo, porque en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , de tal modo que el deber del padre de alimentar a sus hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 CE ). Por tanto, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, uno de ellos como se ha expuesto ya mayor de edad, pero que convive con su madre y su hermano, la Sala estima que en este caso ha de fijarse la obligación del padre de prestar alimentos en la cantidad de 300#, cantidad que se considera necesaria para que las necesidades cotidianas y habituales de los dos alimentistas puedan ser atendidas, sín que sea procedente hacer que la madre, con quienes los dos hijos conviven, soporte la mayor parte de la carga económica que supone atender las necesidades básicas de los hijos dependientes, y en aras al bienestar de éstos, al progenitor no custodio cabe exigirle un especial esfuerzo económico, similar al que ha de realizar la madre con la que aquéllos conviven.



TERCERO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas del mismo al resultar estimado, según lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

José Alberto Poggio Morata, en nombre y representación de Dª Remedios , frente a la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos núm. 94/2011, que se revoca parcialmente en el único sentido de establecer a cargo del padre la pensión alimenticia en favor de los dos hijos comunes de los litigantes en la suma de trescientos euros mensuales, -300 euros-, confirmando el resto de sus pronunciamientos íntegramente, y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.