Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 40/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 40-15.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia.
Juicio ordinario nº 970-13.
Cuantía:-Indeterminada.
S E N T E N C I A Nº 66/15
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña Maria Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a catorce de abril del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 40-15 los autos de Juicio ordinario
nº 970-13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de
apelación entablado por la parte demandante Mercantil El Sarraceno S.A. que ha intervenido en esta alzada
en su condición de recurrente, representada por el Procurador Señor Llobell Perles y defendida por la Letrada
Señora Moreno Ausina y Señora Estevan Soler y siendo apelado la parte demandada Mercantil Nequian S.L.
representada por la Procuradora Señora Tormo Moratalla y defendida por el letrado Señor Marco Prats.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Ciudad de Denia y en los autos de juicio ordinario nº 970-13 en fecha 13-10-14 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que por medio de la presente sentencia debo DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demandada interpuesta por el Procurador SR. LLOBELL PERLES en nombre y representación acreditada de las Entidades SNACK BAR PRESTIGE SL y EL SARRACENO SA contra La Entidad NEQUIAN SL representada por el Procurador SR. BARONA OLIVER y en consecuencia debo absolver a la misma de todas las pretensiones contra ella ejercitadas. Y todo ello con expresa condena en las costas a la actora'.

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 40- 15.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14-4-15 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Interpuso la parte actora Mercantil El Sarraceno S.A. demanda de juicio ordinario contra la mercantil Nequian S.L. ejercitando acción negatoria de servidumbre a fin de que se declare que el local nº 1 (finca registral nº 29.054 del Registro de la Propiedad de Calpe) del Edificio Topacio I no tiene servidumbre ni derecho de luces, vistas y ventilación sobre la terraza cuyo uso exclusivo, excluyente y gratuito tiene adscrito a perpetuidad el local nº 8 de la actora (finca registral nº 29.068 del Registro de la Propiedad de Calpe) a través de la pared medianera que separa espacios (linde izquierdo o sur del local nº 1, recayente a la calle Llebeig).

Solicitando la condena de la demandada a anular y tapar cada uno de los huecos existente en el referido linde sur de su propiedad , restableciendo dicha pared medianera con gran parte de la terraza de local nº8 a su configuración inicial anterior a su adquisición mediante Escritura Pública de fecha 17-12-98, dejándola completamente ciega y con el mismo acabado que tiene la facha norte del Edificio Topacio I de Calpe.

La demanda es desestimada en su integridad y contra la sentencia dictada se alza la parte actora alegando el error en la fijación de los hechos controvertidos y declarados probados , incongruencia omisiva , infracción del articulo 218 de la L.E.C . e infracción del principio dispositivo . Infracción del articulo 24.1 de la Constitución . Y el error en la valoración de la prueba con infracción del articulo 217 de la L.E.C .

La acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 'Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio', en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo mas adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.2.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).

Como hemos dicho, la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre, recae sobre los demandados; ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93 , 18.11.03 y 24.10.06 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años.

En el caso sometido a debate de esta Sala y dado que no concurre el plazo para la adquisición de la servidumbre por prescripción , debe analizarse si la misma se constituyó como se expone en la sentencia de instancia por el promotor del Edificio Topacio I antes de transmitir el local a la mercantil demandada.

La Sala una vez examinada la prueba obrante en las actuaciones tanto la documental aportada como la prueba testifical practicada a instancias de la parte actora, debe concluir con la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.

De la abundante prueba testifical practicada a instancias de la parte actora debe concluirse que el local nº1 se proyecto y se ejecutó sin hueco alguno en su linde izquierdo que recae a la terraza cuyo exclusivo pertenece al local de la parte actora. Los técnicos que intervinieron en los proyectos básico y de ejecución declararon sin ningún género de dudas que el local nº1 no tenia las ventanas que tiene actualmente en el linde izquierdo, también lo manifestó el encargado de las obras Señor Juan que expuso que, no recibió ordenes de la Promotora de abrir ningún hueco o ventana, si bien manifestó que cuando se habían ya entregado los locales a la Promotora , cuando fueron el lunes a terminar obras en la zona de la piscina las ventanas se habían abierto. El representante de la Promotora Señor Romualdo también manifestó que en el local nº 1 no había ventanas en su linde izquierdo y que los huecos existentes no fueron abiertos por la Promotora.

Consta además como documento nº11 de la demanda acta de requerimiento por la demandada de fecha 28 de abril de 1998 en el que requirió a la actora para que aperturará dos ventanas, no siendo el requerimiento atendido por la promotora como manifestó el Señor Romualdo , otorgándose la escritura de compraventa según manifestó el testigo sin que hubiese ninguna ventana en el linde controvertido.

Los huecos fueron abiertos por la propia demandada como se constata con el documento nº 12 de la demanda consistente en acta notarial de fecha 17 de febrero de 1999 en el que se adjunta fotografía del estado que presentaba el local nº 1 con huecos a la terraza del local nº 8.Se acompaña como documento nº13 acta notarial de fecha 17 de febrero de 1999 en el que consta una fotografía del local nº 6 homólogo al local nº 1 sin huecos ni ventanas en el linde recayente al local nº 7.

Por último señalar que a pesar de que la demandada acompaña como documento nº5 de su contestación, certificación emitida por el Ayuntamiento de Calpe relativo al Proyecto Básico del Edificio Topacio I y en el que se expone que el plano que se adjunta al escrito es copia del plano nº 6 de dicho proyecto básico denominado Planta baja distribución y cuotas , certifica que el local nº1 presenta tres huecos dos en la fachada a la calle Llebeig y un hueco en la fachada a Paseo Marítimo.

Esta certificación debe ser puesta en relación con la prueba documental existente y la testifical aportada, cuando en ningún momento existe rastro del plano nº 6 al que se refiere la certificación, siendo el plano que se acompaño a la solicitud de certificación similar al plano nº5 de la demanda y del mismo no puede deducir que en el linde controvertido existiese proyectado ningún hueco o ventana, como la que existen en la actualidad, siendo por tanto estos huecos abiertos por la demandada, sin titulo servidumbre alguno por lo que la demanda debe ser estimada en su integridad.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Llobell Perlés representación de mercantil El Sarraceno S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la ciudad de Denia en fecha 13-10-14 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia dictar otra por la que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS la demanda planteada por el Procurador Señor Llobel Perles en representación de mercantil El Sarraceno S.A. contra la mercantil Nequian S.L. DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que el local nº 1 (finca registral nº 29.054 del Registro de la Propiedad de Calpe) del Edificio Topacio I no tiene servidumbre ni derecho de luces, vistas y ventilación sobre la terraza cuyo uso exclusivo, excluyente y gratuito tiene adscrito a perpetuidad el local nº 8 de la actora (finca registral nº 29.068 del Registro de la Propiedad de Calpe) a través de la pared medianera que separa espacios (linde izquierdo o sur del local nº 1, recayente a la calle Llebeig).Condenando a la demandada a anular y tapar cada uno de los huecos existente en el referido linde sur de su propiedad , restableciendo dicha pared medianera con gran parte de la terraza de local nº8 a su configuración inicial anterior a su adquisición mediante Escritura Pública de fecha 17-12-98, dejándola completamente ciega y con el mismo acabado que tiene la facha norte del Edificio Topacio I de Calpe. Imponiendo las costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.