Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 10/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 10 (M- 3) 14.

PROCEDIMIENTO: concurso n.º 363 / 09 (sección de calificación).

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 66/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de marzo del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por NUCIA HILLS CONSTRUCCIONES, D. Maximo y D. ª Andrea , apelantes por tanto en esta alzada, representados por el Procurador D. FERNANDO FERNÁNDEZ ARROYO, con la dirección de la Letrada D. ª Genoveva ; siendo la parte apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de dicha mercantil.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 25 de junio del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de NUCIA HILLS CONSTRUCCIONES, S.L.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación las de doña Andrea y a don Maximo .

3.- EXONERAR DE TODA RESPONSABILIDAD a don Jose Antonio y doña Genoveva .

4.- INHABILITAR a doña Andrea y a don Maximo durante CINCO AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

5.- EXTENDER a doña Andrea y a don Maximo la responsabilidad por las deudas sociales no satisfechas.

6.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que puedera tener como acreedores concursales de doña Andrea y a don Maximo .

7.- CONDENER EN COSTAS a doña Andrea y a don Maximo .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 / 2 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia recurrida califica como culpable el concurso de NUCIA HILLS CONSTRUCCIONES, SL (con una serie de pronunciamientos consecuentes con dicha declaración) al considerar, que de las múltiples causas de culpabilidad esgrimidas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal, las únicas que se consideran acreditadas son las siguientes, por los razonamientos que se indicarán:

1ª) Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1 LC ). La sentencia razona que, en el último trimestre del 2008, la mercantil concursada ya no generaba ingresos a consecuencia del ejercicio de su actividad y que, ' aunque es cierto que se continuó realizando pagos, ello fue posible porque esas cantidades procedían de un préstamo promotor celebrado con Ruralcaja...',de modo que lo único que se hacía, al efectuar esos pagos, era ' cambiar la titularidad de los créditos, que así pasaban de ser créditos a proveedores, trabajadores o contratistas para ser créditos financieros'. Añade la resolución que ' esa liquidez no era motivo suficiente para no hablar de situación de sobreseimiento general en los pagos (...) la liquidez era ficticia y esa solvencia también y lo único que se hizo mediante la realización de sus pagos era atender determinados créditos, no se sabe con qué criterio, a expensas de incrementar las cargas financieras'.

2ª) Llevanza de doble contabilidad (art. 164.2.1º), pues la prueba pericial informática ha acreditado la existencia de una contabilidad B, como deriva de algunos documentos rescatados de los ordenadores ' y del hecho de que el salario declarado de los propios trabajadores parezca muy bajo para los usos del sector de la construcción nos lleva a la conclusión de que son complementos salariales que provenían de flujos de caja no declarados (...) que conforman una contabilidad B'.

3ª) Con cita genérica del art. 164.2.2 º, 4 º y 5º LC , pero sin especificación ni subsunción alguna en los tipos contemplados en dicho precepto, se considera que son motivos para calificar el concurso como culpable que los administradores sustrajeron ciertas cantidades de la cuenta del préstamo promotor, ' de las que no se sabe nada, son claramente supuestos de desaparición de caudales de la mercantil no justificados que han determinado un agravamiento de la situación de insolvencia y un manifiesto perjuicio a los acreedores...', así como la venta de unas furgonetas, ' de las que tampoco se sabe nada y de las que no consta factura',al igual que un ordenador y la caseta. De igual modo, hay gastos no justificados de la urbanización de una finca en Rafelcofer, pudiendo ser que los administradores se apropiaran de dicho dinero.

La parte apelante discute la existencia de las causas de calificación del concurso como culpable, sin que la administración concursal, ni el Ministerio Fiscal, rebatan en modo alguno la desestimación de las causas que no se han estimado probadas en la sentencia.

SEGUNDO.-

El art. 165.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor, presumiéndose la existencia de dicho dolo o culpa grave ( art. 165.1º), salvo prueba en contrario, cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. El deber de solicitar la declaración de concurso se regula en el art. 5 LC e implica que el deudor habrá de solicitarla dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que haya conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Llama la atención que el informe de la administración concursal no contemple esta causa de culpabilidad ni, consecuentemente con ello, haya fijado fecha alguna en la que debiera considerarse existente la situación de insolvencia, a los efectos del art. 5 LC . Lo que relata la administración concursal en su informe es que se procedió a la liquidación de la sociedad previamente a la presentación de la solicitud de concurso, y que ello sería incardinable en el art. 164.1 LC (culpa grave de los administradores en la generación o agravación del estado de insolvencia).

Sí consideró la existencia de esta causa, en una sola línea de su informe, el Ministerio Fiscal, que no efectuó alegación de hechos alguna acerca de los que pudieran incidir en este motivo de culpabilidad.

La resolución recurrida es contradictoria en este punto, pues la insolvencia, a efectos concursales, es el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y ello parece incompatible con los pagos y con la liquidez que aquélla reconoce a la sociedad concursada, en el último trimestre del 2008. No indica la sentencia qué obligaciones exigibles fueron impagadas, ni el momento exacto, o aproximado, en que ello se produjo, sin que parezca aceptable la remisión genérica al último trimestre del 2008, habida cuenta que la solicitud de declaración de concurso voluntario se presentó en abril del 2009. Tampoco consideramos admisible la tesis de que se hicieron pagos pero que no se pueden tomar en consideración porque los fondos no procedían de la actividad inmobiliaria de la mercantil, produciéndose, en definitiva, un simple cambio en la titularidad de los créditos. Si la sentencia considera que se produjeron pagos a proveedores, a trabajadores o a contratistas, y a falta de cualquier otra acreditación de incumplimiento de las obligaciones exigibles de la sociedad, poco importa la procedencia de los fondos con los que se hicieron dichos pagos.

Que, durante el último trimestre del 2014, los administradores de la sociedad pudieran haber procedido a iniciar la liquidación de hecho de la misma, o que se hubieran dado de baja en la contratación de ciertos suministros, no son datos relevantes a los fines de la causa de culpabilidad que nos ocupa. Que se pudieran haber producido transacciones injustificadas a los administradores en ese periodo, también es inane a este motivo de culpabilidad.

Lo relevante, reiteramos, es la prueba del retraso en la solicitud de declaración de concurso, por existir una situación de insolvencia previa. Y en definitiva, no estimamos se haya producido la prueba precisa ni sobre la situación de insolvencia social, ni sobre el momento en que habría de entenderse acaecida, ni, por tanto, del incumplimiento del deber que pesa ex art. 5 de solicitar la declaración de concurso en tal supuesto.

Con estos antecedentes, deberemos estimar el motivo impugnatorio.

TERCERO.-

La doble contabilidad fue alegada por la administración concursal en su informe sobre la base de los siguientes hechos: una vez accedió la administración concursal a la sede social, se intentó conocer los datos internos de los ordenadores existentes en ella, advirtiéndose que toda la información se había borrado, ante lo cual solicitó la intervención de un técnico informático para que extrajera la información existente en los mismos, resultando, según informe de dicho técnico, que en la sociedad había existido una doble contabilidad.

El informe a que hace referencia la administración concursal obra a los folios 369 y 370 del procedimiento; en él se relata que el técnico recibió dos ordenadores, comprobando que habían sido formateados y limpiados de toda información, por lo que los sometió a un software de recuperación de información, con el que consiguió localizar gran cantidad de documentos (la mayoría ilegibles o sin estructura original), así como otros documentos contables y facturas, que se imprimieron y presentaron a la administración concursal, formando parte del informe elaborado por ella.

Realmente, con esta causa de culpabilidad encontramos la misma orfandad probatoria que en la anterior.

De entrada, llama poderosamente la atención la profusión de datos, hechos y alegaciones que se contienen en el escrito de oposición de la administración concursal al recurso de apelación presentado de contrario, en comparación con el contenido del informe, en lo que a este motivo se refiere.

Lo que se llama pericial informática no nos ofrece la fiabilidad requerida.

La sentencia apelada estima probada la doble contabilidad por referencias a la contabilidad B, que no se especifican ni en aquélla ni por la administración concursal, y por el hecho de que el salario declarado de los propios trabajadores parezca muy bajo para los usos del sector de la construcción nos lleva a la conclusión de que son complementos salariales que provenían de flujos de caja no declarados (...) que conforman una contabilidad B. No compartimos que, vía presunciones, de este hecho (no acreditado) pueda inferirse la existencia de una doble contabilidad.

Que los ordenadores de la empresa pudieran haberse formateado (dice la administración concursal que en el año 2011, muy posterior a la declaración de concurso); que de los documentos extraídos por el 'perito' se hayan encontrado contratos que no aparecen en el concurso (no contabilizados, se dice) y otros documentos con contenido diverso, que pudieran, según meras alegaciones, no coincidir con otros de tan complejo concurso, no son motivos bastantes, a nuestro entender, para considerar que la sociedad vino funcionando bajo un sistema de doble contabilidad, con la intención de disimular su verdadera situación financiera y patrimonial.

La doble contabilidad ha de exigir, para su apreciación, de una prueba contundente de su existencia, bien por vía directa, bien por presunciones, pero sobre la base de hechos de los que, inequívocamente, quepa inferir su existencia.

Y nada de ello se ha dado en el caso que nos ocupa, por lo que también estimaremos este motivo de recurso.

CUARTO.-

Queda únicamente por abordar lo que en la sentencia recurrida, y sin subsunción específica en causa de culpabilidad, se califican de sustracción de ciertas cantidades por los administradores, o venta de unas furgonetas, o desaparición de un ordenador o una caseta.

De nuevo, la resolución recurrida encierra gran confusión al respecto. De entrada, no se identifican ni concretan las cantidades que se dice que los administradores sustrajeron de la cuenta préstamo promotor; a mayor abundamiento, estos hechos no han sido alegados como sustento de culpabilidad ni en el informe de la administración concursal ni en el del Ministerio Fiscal. Lo mismo cabe decir del tema del ordenador, furgonetas o caseta.

Con estos antecedentes, mal puede abordarse el análisis jurídico de la cuestión. A la falta de alegación de hechos y orfandad probatoria, se une la inconcreción de la resolución, por lo que también estimaremos el recurso en lo que a este motivo se refiere.

Por último, no podemos dejar de manifestar que llama la atención al tribunal que, dada la profusión de causas aducidas por la administración concursal en su informe, y la desestimación de la práctica totalidad de ellas en la sentencia, no se hayan reproducido por la vía procesal oportuna en esta segunda instancia; razón por la que, de acuerdo con la exigencia de congruencia, nos hemos limitado al análisis de las que han sido discutidas por la parte apelante, en los términos del recurso, obviando la referencia a aquellas otras, en las cuales podría haber tenido cabida alguno de los hechos objeto de la sección de calificación.

QUINTO.-

Dada la estimación del recurso, no se hará especial imposición de las costas causadas.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que conestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de NUCIA HILLS CONSTRUCCIONES, D. Maximo y D. ª Andrea contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 25 de junio del 2014 , en los autos de concurso n.º 363 / 2009,debemos revocar y revocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que califica el concurso de dicha mercantil como fortuito, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-