Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 386/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00066/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 386/14

Autos nº 591/13

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 66/2015

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDª Sonsoles representada por la Procuradora Dª Magdalena Tur Pereyro y defendida por el Letrado D. Vital Gómez Sierra, siendo parte demandada- apeladaD. Adriano , representado por la Procuradora Dª Cristina Suau Morey y defendido por el Letrado D. Ramón Baradat Fontanet, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 4 de febrero de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas seguidos con el número 591/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que estimando en parte la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Susana Navarro Marí en nombre y representación de Dª Sonsoles frente a D. Adriano debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por ambas partes con sus efectos inherentes no haciéndose especial pronunciamiento sobre las costas, declarando como medidas reguladoras las siguientes:

1°- Se atribuye el domicilio familiar a la Sra. Sonsoles .

2°- Se declara el derecho de la Sonsoles a percibir una pensión compensatoria a pagar por el Sr. Adriano durante dos años por importe de 500 euros mensuales.

3°- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores Dimas y Carlota siendo la patria potestad compartida.

4°- Se establece a favor del padre un régimen de visitas para relacionarse con sus hijos tan amplio, flexible y frecuente como convengan las partes y subsidiariamente los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes o en su defecto en horario equivalente. Las vacaciones escolares o lectivas se repartirán por mitad entre el padre y la madre empezando el padre los años pares y la madre los impares.

5°- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 450 euros por cada uno (900 euros en total) . Dichas cantidades se ingresarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se actualizarán anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Sonsoles , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

· PRIMERA.- La sentencia que apela esta parte tiene su fundamentación en la valoración de la prueba efectuada por la Jueza de primera instancia por tanto consideramos que existe un error en la valoración de la misma en lo tocante al nivel de vida de la unidad familiar y a la capacidad económica del demandado Sr. Adriano .

Los pronunciamientos apelados, los relativos a la pensión de alimentos para los hijos comunes y a la pensión compensatoria para la Sra. Sonsoles , tienen una relación directa con la sociedad CONSTRUCCIONES PEDRO MOYA S.L., en tanto que era el único medio de vida de ambos cónyuges. Pese a que la Jueza de instancia intentó sustraer de la discusión el tema de los beneficios y funcionamiento de la sociedad, por no ser éste un proceso liquidatorio, no puede desconocerse la incidencia de esta parte de patrimonio común, que efectivamente deberá ser liquidado, pero que además de su vertiente patrimonial, es el origen del salario y de todos los ingresos de la unidad familiar, debiendo por tanto ponderarse a los efectos de determinar las circunstancia económicas a que alude el 93 CC y el posible desequilibrio patrimonial del 97 CC, artículos que a nuestro entender han sido vulnerados en la sentencia dictada en el presente procedimiento. Y no sólo la totalidad de ingresos de lo que fue la unidad familiar provenían de la referida empresa, sino que en la actualidad el Sr. Adriano carga la totalidad de sus gastos personales y de su quehacer diario a la empresa, mientras que a mi principal se le ha impedido toda vinculación con las cuentas de la compañía de la que es titular al 50%. Mi representada ha pasado de tener un nivel de vida desahogado y alto en el que todos los ingresos y gastos provenían de una sociedad participada al 50% por ambas partes, a quedar completamente desvinculada de la misma ya que el Sr. Adriano le ha privado de todos los poderes que tenía en dicha empresa, no tiene acceso a la Contabilidad de la misma, ni a las cuentas bancarias, no puede cargar ni tan siquiera el seguro del coche averiado que usa que es titularidad de la empresa a una cuenta de la sociedad, teniéndolo que satisfacer ella. Se le ha privado de la nómina que tenía, no se le satisface por la empresa el seguro de autónomo y todos sus gastos diarios y de sus hijos han dejado de estar satisfechos por que fue única fuente de ingresos esto es, la S.L que está explotando y disfrutando en exclusiva el Sr. Adriano .

· SEGUNDO.- En el caso de los dos hijos del matrimonio, ha resultado pacífica la atribución de guarda y custodia a la madre. A entender de esta parte, se ha acreditado un nivel de gastos alto, que se correspondería con el nivel de vida que llevaba la unidad familiar hasta la ruptura de la pareja. Es ilustrativo en este sentido el mentado Auto 106/2013 dictado en fecha 30 de abril en el procedimiento de medidas provisionales previas (que se aportó al presente procedimiento), en cuyo punto 5° se establecía la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 600 euros por cada uno (1200 en total). En el procedimiento de medidas previas ya se alegó de contrario la situación económica del demandado, en tanto que perceptor de una nómina de 2.500 euros mensuales (fundamento jurídico tercero del mentado Auto), y en el mismo fundamento tercero se recoge el reconocimiento por parte del Sr. Adriano de que los gastos relacionados por la Sra. Sonsoles son los que venían manteniendo.

Dicho esto, resulta poco comprensible al entender de esta parte lo manifestado en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, por cuanto la juzgadora de primera instancia manifiesta que por parte de nuestra representada existe una confusión entre el lujo y una vida cómoda y desahogada. Más allá de la calificación que quiera dársele, el hecho es que constante el matrimonio la unidad familiar gozaba de una vida 'cómoda y desahogada' que se ha acreditado sobradamente: la documental diversa aportada, acreditativa de los gastos, como la asistenta, la televisión de pago, los seguros sanitarios... Siendo que todos ellos son gastos ciertamente prescindibles, no puede obviarse que son ejemplo de un nivel de vida que, recordemos, es al que hace referencia el Código Civil en su artículo 93 cuando establece que la contribución de cada progenitor se acomodará 'a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Resulta poco comprensible el cambio de criterio de la Jueza, que desde el Auto de medidas provisionales de 30 de abril de 2013, a la sentencia de divorcio de primera instancia rebaja la pensión de alimentos para los hijos de 600 a 450 euros, dado que ninguna modificación de su situación económica del Sr. Adriano se produjo con posterioridad al auto de medidas provisionales.

· TERCERO.- En lo tocante a la pensión compensatoria para la Sra. Sonsoles , esta parte entiende que ha quedado acreditado y es una cuestión pacífica entre ambas partes que la Sra. Sonsoles se ha dedicado al cuidado de la casa y de los hijos a la par que ha ayudado a su marido cuando trabajaba como autónomo y al constituirse la sociedad, contribuyendo por tanto de modo inequívoco y reconocido por la contraparte al desarrollo profesional y empresarial del demandado. El Sr. Adriano ha reconocido que quien se encargaba de las cuentas y controlaba los ingresos y gastos era ella.

Cuando de contrario se afirma que el patrimonio de ambos cónyuges es el mismo, se olvida que D. Adriano conserva su lugar de trabajo y una nómina de 2500 euros (nómina que se incrementó de 1500 a 2500 euros, pese a sostener que la sociedad genera pérdidas desde su constitución), y carga todos sus gastos personales a la mercantil, mientras que la Sra. Sonsoles ha dejado de trabajar para la sociedad (por decisión personal y unilateral del Sr. Adriano ) careciendo por tanto de ingresos de trabajo y de posibilidad de vincular cualquier tipo de gasto (como se venía haciendo constante el matrimonio) a las cuentas de la sociedad.

El hecho de que ella ostente el 50% de las participaciones societarias no le reporta ingreso alguno, pues como se ha reiterado las cuentas sociales arrojan pérdidas desde 2010, según los balances societarios aportados de contrario que son contradictorios con la actividad de la empresa y con el nivel de vida que venían manteniendo las partes.

Por tanto, la Sra. Sonsoles pese a haber contribuido con su esfuerzo y trabajo a la empresa familiar, sólo ha cotizado dos años, sólo ha tenido nómina una vez constituida la sociedad y por escaso período de tiempo y no dispone de preparación académica. A la carencia de cualquier tipo de formación específica se añade el agravante de que no tiene derecho ni a indemnización por despido por todos los años trabajados y dedicados a la empresa en labores administrativas (ya sea en un principio para Adriano , trabajador autónomo, como posteriormente en la mercantil Construcciones Pedro Moya S.L.), no tiene derecho a ningún tipo de subsidio por desempleo, y sus posibilidades de acceder al mercado laboral son escasas. Pretender que con una pensión compensatoria de 500 euros al mes durante dos años (12.000,00 euros en total) se puede compensar tanto los años de servicio dedicado a fomentar la actividad empresarial y profesional de su marido, y al cuidado de la casa y de los hijos, y el desequilibrio económico evidente que ha sufrido nuestra representada con el hecho del divorcio, entendemos que supone que la jueza ad quo no valora con suficiente profundidad la prueba practicada y las circunstancias a que se refiere el art. 97 CC .

Obviamente esta situación contrasta con la del demandado, quien no sólo ha visto incrementada su nómina como se ha dicho, sino que no ha reducido su nivel de vida sino todo lo contrario, como es de ver en el informe pericial de la detective María Milagros .

· CUARTO.- A más abundamiento, el desequilibrio se ejemplifica con la cuestión de los vehículos de la unidad familiar: la Sra. Sonsoles y sus hijos están usando un vehículo que como hemos acreditado tiene una avería mecánica cuyo presupuesto de reparación asciende a la cantidad de 4975 euros que es un importe inasumible para mi poderdante quien debe asumir personalmente los gastos derivados del mismo (póliza de seguro, carburante, etc.) mientras que el Sr. Adriano carga a la sociedad todos los gastos derivados de sus vehículos diversos. Reiteramos nuestra solicitud contenida en el escrito de demanda (petición novena del suplico) de atribución del uso del vehículo marca Volkswagen matrícula K....KKK ala Sra. Sonsoles .

· QUINTO.- Otro punto de desequilibrio se manifiesta igualmente en el uso del garaje de la vivienda: el Sr. Adriano reclama este uso para sí, y efectúa un elevado consumo de luz que repercute en la única factura de la vivienda (la que viene obligada a satisfacer la Sra. Sonsoles ). En nuestro escrito de demanda igualmente solicitábamos la atribución del uso del garaje anexo al domicilio familiar, solicitud que reiteramos en esta instancia por así necesitarlo mi representada y para evitar que se le sigan causando los graves perjuicios derivados por el uso indebido que el demandado realiza del mismo, utilizando maquinaria de alto voltaje generando así unos gastos de más de trescientos euros mensuales de consumo eléctrico, como ha quedado acreditado en la documental aportada, de cuyo pago no participa el demandado (ni la mercantil) y que son satisfechos íntegramente por la demandante.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que la Sala '...dicte sentencia por la que se acojan nuestros pedimentos del escrito de demanda en relación con pensión de alimentos y pensión compensatoria, elevando las cantidades fijadas en la sentencia apelada conforme a las alegaciones contenidas en este recurso, atribuya el uso del garaje anexo a la vivienda familiar a la Sra. Sonsoles así como el uso del vehículo marca Volkswagen matrícula K....KKK a favor de mi representada y los hijos comunes el matrimonio.'

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos y afirmando que la pensión concedida en primera instancia, ascendente a 450.-€ por hijo, lo que supone un total de 900.-€, es adecuada a las necesidades de los menores teniendo en cuenta su edad y sus gastos, y a los ingresos de cada uno de los progenitores, interesando el mantenimiento de la misma.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba que fue parcialmente admitida por auto dictado en el rollo de apelación, en el que se acordó que la calidad de prueba indebidamente denegada en primera instancia era predicable de las referencias siguientes: a) Más documental 4, relativa a un informe de seguimiento de detective privado; g) Auto 72/2014 de 12.2.1014; h) relativa a denuncias presentadas; todo ello en base a los arts. 460.2.1 ª, 271 y 464 LEC ). Acordando denegar el resto de la prueba y desglosar la aportada y ajena a la antedicha (dejando diligencia de referencia en autos), al no acomodarse al marco del art. 460 LEC , que determina la prueba en segunda instancia como tasada; tratándose, además en gran medida de documentación a la que tenía acceso la apelante en su condición de socia al 50% de la entidad 'Construcciones Pedro Moyá, S.L.'. Por su parte, la apelada propuso también prueba en este alzada, acordando la Sala únicamente la unión de la documental 1 y 2, al ser notoria su correlación con los art. 460.1 y 271 y 460.2.3ª LEC , sin poderse admitir el resto al no justificarse tampoco su acomodación a los requisitos exigidos por la LEC par la prueba en segunda instancia. Todo ello, sin necesidad de recibir el pleito a prueba. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Sonsoles , accionaba contra D. Adriano solicitando que se dictara sentencia que declare el divorcio del matrimonio contraído entre las partes en fecha 14 de marzo de 1992 , del que nacieron dos hijos: Dimas , el NUM000 .96, y Carlota , el NUM001 .99; y solicitando, asimismo, que se acordaban las siguientes medidas:

1º.- Que se atribuya la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre.

2°.- Que se establezca un régimen de visitas a favor del padre respecto de los hijos como se detalla en el punto 3 del suplico de la demanda.

3°.-Que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar, ajuar y garaje anexo a la vivienda, sita en Formentera, S. Ferrán de Ses Roques, Can Ferrer des Pou, carretera de la Mola Km. 9,3 a favor de la esposa y los hijos.

4°.- Que se imponga al esposo el pago de una pensión de alimentos a favor de los hijos, Dimas y Carlota , de 1.280,26 euros mensuales para cada uno (en total 2.560,53 euros), actualizable conforme al IPC anualmente, más el 100% de los gastos extraordinarios.

5º.-_Que se imponga al esposo el pago de una pensión compensatoria a favor de la esposa, con carácter vitalicio, de 3.474,04 euros actualizables conforme al IPC.

6º.- Que en concepto de contribución a las cargas familiares se establezca que cada uno de los cónyuges pague el 50% del préstamo que grava la vivienda familiar y el 50% de los impuestos sobre la misma y sobre la segunda vivienda que tienen en comunidad, sita en Ciudad Real.

6°.- El reparto de saldos y fondos de las cuentas comunes.

7°.- La disolución y liquidación de la segunda vivienda que ambos cónyuges mantienen en copropiedad en Ciudad Real.

8°.- La atribución del uso del vehículo a la esposa mientras tenga la guarda y custodia de los hijos.

9°.- Que se reconozca la titularidad de la esposa respecto de los vehículos que relaciona en el punto 11 del suplico.

Peticiones para cuya justificación invocaba la actora el elevado nivel de vida que ha llevado la familia hasta la ruptura del matrimonio, y que -siempre según las tesis actoras- continúa llevando el demandado mediante el control de la sociedad de la que ambas partes son partícipes al 50%. En este sentido, y tal y como recoge la sentencia: '...la actora manifestó en su demanda que el demandado es el administrador único de la empresa CONSTRUCCIONES PEDRO MOYA, S.L., participada al 50% por los cónyuges, que el esposo percibe unos ingresos netos al mes de unos 10.000 a 15.000 euros, los cuales justifica la actora diciendo que el actor cobra a 25 euros la hora y trabaja 9 horas de lunes a viernes y los sábados 6 horas, mas las ganancias por los 5 trabajadores que tienen, mas el porcentaje que le aplican a todos los presupuestos por la comisión en la intermediación con el resto de industriales, mas un 15% que le aplica a los materiales. Respecto de su propia situación la actora manifiesta que se ha dedicado 21 años mas otros tres de convivencia no matrimonial al cuidado del hogar, y de los hijos, a colaborar con el trabajo del esposo, que siempre se ha dedicado a la construcción. Que sus hijos están acostumbrados a un alto nivel de vida y que el mayor de los dos pronto deberá salir de Formentera para seguir estudios superiores. Al hilo de su argumentación la actora dice que gracias a todos aquellos ingresos de la empresa, que el demandado jamás ha declarado ni justificado, se pudo ampliar la vivienda familiar a 500 m2, construyendo una vivienda de lujo, con gran piscina, innumerables habitaciones, pantalla de cine, etc., sobre la que existe una hipoteca de 1.492,57 euros con unos elevados costes de mantenimiento. Por otra parte la actora reconoce ser también cotitular con el demandado del 50% de la vivienda familiar y de una vivienda sita en Ciudad Real. La demandante insiste al referirse a la sociedad que administra el demandado en que al tratarse de una sociedad dedicada a la construcción, existían y existen muchos ingresos que percibía directamente el Sr. Adriano y que no quedaban reflejados en los ingresos de la empresa y que con los mismos se pagaban el resto de cargas familiares así como el alto nivel de vida que ha ostentado el matrimonio. Que el esposo continúa cobrando en dinero no declarado gran parte de las obras que ejecuta para así no tener que pagar a final de año ningún tipo de beneficio a su socia y esposa. Entre la documental aportada por la actora a efectos de prueba se acompaña a la demanda escritura de revocación por parte del Sr. Adriano de los poderes que tenía la actora en la sociedad (folio 73 y ss.), notificación en que se le comunica que se prescinde de sus servicios y se le da de baja en el seguro de autónomos (folio 105), documentación relacionada con la contabilidad de la sociedad (folios 117 y ss) y fotografías de la vivienda familiar (folio 201 y ss). '.

La parte demandada contestó a la demanda mostrando su conformidad con el divorcio, pero oponiéndose a las medidas solicitadas de adverso. En dicho sentido, y tal y como recoge la sentencia: 'el demandado contestó diciendo que la realidad de la sociedad es que sus cuentas, aprobadas en junta de 29.6.13, arrojan unas pérdidas después de impuestos de 19.521,77 euros para el ejercicio 2012 (folio 308). El demandado añade que como administrador de la sociedad tuvo que prescindir de los servicios que su esposa prestaba en la misma porque en plena crisis matrimonial y con intención de acreditar ingresos que no existían empezó a facturar por obras no cobradas o solo presupuestadas pero no aceptadas. El demandado niega que la familia llevara un alto nivel de vida, indica que las obras de ampliación de la vivienda familiar fueron una autoconstrucción y añade que los hijos residen y estudian en un colegio público de Formentera. Finalmente el actor ha solicitado que se reduzca la pensión de alimentos a favor de los hijos al importe de 400 euros, considera improcedente una pensión compensatoria a favor de la esposa y solicita que en el caso de ser estimada se fije en 300 euros al mes limitados a un plazo de cinco años. El actor ha aportado con su contestación copia de los autos de ejecución seguidos en este juzgado entre las partes por el impago de pensiones de alimentos (folios 264 a 284), sus nóminas (folios 285 a 287) y el acta notarial de 29.6.13 en la que se protocoliza la Junta General Ordinaria de la sociedad participada por las partes, en la cual, con el voto favorable del administrador, como único socio asistente, se aprueban las cuentas anuales aplicando las pérdidas anuales de 6.846,16 euros a resultados negativos de 2012 y se aprueba igualmente la gestión del administrador (folios 288 y ss).'.

La sentencia de instancia, tras decretar el divorcio con arreglo al art. 86 del Código Civil en relación al 81 del mismo texto legal , según redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, refirió que, de conformidad con el art. 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación al art. 91 del Código Civil (CC ), se debía resolver respecto de la pensión compensatoria, la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, la guarda y custodia de los hijos menores, el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y de la atribución vivienda familiar; siendo improcedente resolver respecto de las restantes cuestiones introducidas en la demanda, por no ser objeto de este procedimiento al exceder de las previsiones contenidas en los preceptos mencionados y porque el régimen económico vigente en el matrimonio de las partes es el de separación de bienes, tal y como la parte actora reconoce en el hecho primero de la demanda cuando dice ' el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes al haber suscrito las partes, el 13 de noviembre de 2012, unas capitulaciones matrimoniales, por las que disolvían su sociedad de gananciales, adjudicándose los cónyuges por mitades todo el patrimonio existente y comenzaba a regir mediante el régimen económico matrimonial de separación de bienes'; lo que también consta en el documento n° 4 de su demanda, consistente en una copia parcial del acta de capitulaciones matrimoniales otorgada ante Notario (folio 42 y 55). Por tanto, la sentencia consideró que ' los bienes de los que los cónyuges sean cotitulares están sometidos al régimen jurídico general de la copropiedad, siendo improcedente la pretendida liquidación, como se desprende claramente del tenor literal del art. 90.E del Cc pues este supedita dicha liquidación a 'cuando proceda' y es evidente que no procede si como ocurre en el caso la situación de copropiedad no se deriva del vínculo matrimonial sino de los actos y contratos que las partes hayan celebrado con terceros o entre sí.'.

Sentado lo anterior, la sentencia recordó la existencia de una acuerdo entre las partes y relativo a que la guarda y custodia de los hijos menores de edad sea atribuida a la esposa, tal y como fue acordado en el auto de medidas provisionales de fecha 30 de abril de 2013 recaído en el procedimiento n° 106/13; siendo la guarda y custodia compartida. Y, en cuanto al resto de las cuestiones debatidas, acordó en su Fallo las siguientes medidas: Se atribuye el domicilio familiar a la Sra. Sonsoles . Se declara el derecho de la Sonsoles a percibir una pensión compensatoria a pagar por el Sr. Adriano durante dos años por importe de 500 euros mensuales. Se establece a favor del padre un régimen de visitas para relacionarse con sus hijos tan amplio, flexible y frecuente como convengan las partes y, subsidiariamente, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes o en su defecto en horario equivalente. Las vacaciones escolares o lectivas se repartirán por mitad entre el padre y la madre empezando el padre los años pares y la madre los impares. El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 450 euros por cada uno (900 euros en total), corriendo los gastos extraordinarios por mitad.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones en orden a la fijación de la pensión de alimentos y solicitaba que se imponga al esposo el pago de una pensión a favor de los hijos, Dimas y Carlota (actualmente de 18 y 15 años de edad), de 1.280,26 euros mensuales para cada uno (sumando un total 2.560,53 euros), anualmente actualizables conforme al IPC, más el 100% de los gastos extraordinarios. Todo ello sobre la base de que habría existido un error en la valoración de la misma en lo tocante al nivel de vida de la unidad familiar y a la capacidad económica del demandado, Sr. Adriano ; reiterando que la sociedad CONSTRUCCIONES PEDRO MOYA, S.L. era el único medio de vida de ambos cónyuges, de modo que, sin perjuicio de admitir la defensa de la parte apelante '... no ser éste un proceso liquidatorio' y que se trata de '... patrimonio común(participado al 50% por ambas partes ), que efectivamente deberá ser liquidado', sin embargo sostiene que dicha entidad era el origen del salario y de todos los ingresos de la unidad familiar, debiendo por tanto ponderarse a los efectos de determinar las circunstancia económicas a que alude el 93 del CC y el posible desequilibrio patrimonial del 97 de dicho texto legal.

Cabe comenzar recordando lo que, respecto de este punto, se afirma en la sentencia de instancia (Fundamentos jurídicos cuarto y quinto):

' CUARTO.- ...

Por lo que se refiere a los interrogatorios cabe destacar que la actora ha admitido que se encargaba de confeccionar las facturas y presupuestos de la sociedad, que siempre ha habido dinero en la casa en una caja fuerte y que gastaba sin reparo como indicamos en el auto de 30.4.13, que todos sus ingresos provienen de lo que le da el demandado, que antes de casarse trabajó en supermercados, que su formación académica es la EGB, que está en tratamiento psiquiátrico.

El demandando ha reconocido en la vista que percibe 2500 al mes en concepto de nómina, que ha puesto en venta todas sus propiedades, que la sociedad va a menos y por ello ha reducido el número de trabajadores, y que ella fundamentalmente se ha dedicado a ser ama de casa.

Por lo demás interesa remarcar que de la consulta integral realizada a través del punto neutro judicial resulta que las dos partes tienen el mismo patrimonio, el cual está conformado por dos inmuebles titularidad de ambos al 50%. Sobre la sociedad de la que las partes son partícipes cabe indicar que es titular de cuatro vehículos y que como ha quedado expuesto arroja un saldo final negativo en las últimas cuentas anuales aprobadas.

QUINTO: De lo expuesto en el fundamento de derecho anterior no existe dato o indicio alguno que apoye la veracidad de las alegaciones en que la actora basa sus elevadas pretensiones económicas. Si seguimos el hilo discursivo de la demandante, es decir, presumir la existencia de dinero no declarado por el hecho de que la sociedad de la que provienen los ingresos familiares pertenece al sector de la construcción, también debemos presumir igualmente que ésta se ha tenido que ver afectada por la crisis del sector, hecho público y notorio en la coyuntura económica actual, lo cual además viene corroborado por la documentación societaria a que hemos hecho referencia.

Pero es que además no podemos compartir en modo alguno el elevado nivel de vida que sostiene haber llevado la demandada, quién confunde a nuestro parecer el lujo con lo que no ha sido mas que una vida cómoda y desahogada económicamente. A lo anterior no obsta que la vivienda familiar tenga 500 m2 y una gran piscina si tenemos en cuenta que se trata de una autoconstrucción bastante sencilla, que parece inacabada a la vista de las fotografías aportadas y que además se encuentra gravada por dos hipotecas por un importe total de 1.492,57, euros como se reconoce en la propia demanda. Por último cabe añadir que los hijos del matrimonio asisten al único instituto público de secundaria existente en Formentera y que el mayor de los dos menores no tiene intención alguna de estudiar según se ha revelado en la exploración....'

En consecuencia, la sentencia concluyó afirmando que la pensión de alimentos solicitada para los menores resultaba totalmente desproporcionada, tanto en relación con las necesidades de los mismos como con la capacidad económica del padre, quién debe abonar un alquiler por la vivienda que ocupa desde la separación; además, tras el dictado del auto de medidas provisionales, se han puesto de manifiesto ciertas dificultades por parte del padre para abonar puntualmente las pensiones declaradas a favor de la actora (como se deduce del procedimiento de ejecución seguido a instancia de la actora). Por todo lo cual, la sentencia procedió a fijar el importe de la pensión a favor de los hijos en 450 euros al mes para cada uno de ellos.

Sobre dicha base, alega la apelante que el auto 106/2013 dictado en fecha 30 de abril en el procedimiento de medidas provisionales previas (que se aportó al presente procedimiento), en su punto 5° se establecía la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de 600 euros por cada uno (1.200 en total); y añade que en dicho procedimiento de medidas previas ya se alegó de contrario la situación económica del demandado, en tanto que perceptor de una nómina de 2.500 euros mensuales (fundamento jurídico tercero del mentado auto), y en el mismo fundamento tercero se recoge el reconocimiento por parte del Sr. Adriano de que los gastos relacionados por la Sra. Sonsoles son los que venían manteniendo. Por ello, considera la defensa de la apelante ' poco comprensible el cambio de criterio de la Jueza, que desde el Auto de medidas provisionales de 30 de abril de 2013, a la sentencia de divorcio de primera instancia rebaja la pensión de alimentos para los hijos de 600 a 450 euros, dado que ninguna modificación de su situación económica del Sr. Adriano se produjo con posterioridad al auto de medidas provisionales. '.

En relación a este reproche, debe la Sala recordar a la apelante que no es preceptivo que la sentencia dictada en el procedimiento definitivo deba fundamentar particularmente la modificación del pronunciamiento respecto del en su día adoptado para las medidas provisionales, como si entre estas y las definitivas tuviera que existir, para tal cambio de criterio, una eventual alteración sustancialderivada de los hechos acontecidos entre ambos pronunciamientos, cual sería el caso de un litigio de modificación de medidas definitivas. Siendo, precisamente, la provisionalidad inherente a aquéllas la que hace que su pronunciamiento sea interino y no suficientemente contrastado, como lo será, sin embargo, el emitido tras la práctica de la prueba en el plenario. Por lo que el afirmar que el cambio es ' poco comprensible' tiene más relación con la incomprensión de la distinta naturaleza de ambos procedimientos, ya que, entendiendo ésta, se comprenderá también que tal calificación no es acertada, debiéndose en su caso atacar la sentencia por sus fundamentos, y no por contraste con lo acordado en un trámite sumario anterior. Dicho esto, no se debe dejar de recordar que la pensión de alimentos deberá dictarse en el equilibrio entre necesidades y medios materiales, sucediendo que las necesidades ya han sido tenidas en cuenta en la trascrita motivación de la sentencia y, como dice el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, están suficientemente cubiertas. Más aún si tenemos presente que el padre, tal y como se acordó en la sentencia apelada, está aportando también a la pensión de alimentos, en concepto de habitación( art. 142 CC ), su cuota de la que fuera vivienda familiar, cuyo uso corresponde a la progenitora custodia, Sra. Sonsoles , y a los hijos comunes. Pudiendo concluir con la observación de que la pensión reclamada aparece como ciertamente desmesurada, no acreditándose en modo alguno en autos ni la necesidad de tales importes ni la solvencia para hacer frente a los mismos, todo lo cual es prueba de cargo de quien sostiene lo contrario ( art. 217.2 LEC ).

TERCERO.-Seguidamente, con relación a pensión compensatoria, en la que también se remite la apelante a los pedimentos de la demanda, cabe recordar que en ellos se solicitaba que se imponga al esposo el pago de una pensión compensatoria, ex art. 97 del CC , a favor de la esposa y con carácter vitalicio, de 3.474,04 euros mensuales actualizable conforme al IPC. Todo ello, nuevamente, sobre la base de que habría existido un error en la valoración de la prueba misma en lo tocante al nivel de vida de la unidad familiar y a la capacidad económica del demandado, Sr. Adriano , y siempre en relación, como antes se indicó al analizar los alimentos, con los verdaderos rendimientos de la sociedad CONSTRUCCIONES PEDRO MOYA, S.L.

En dicho sentido, afirma la sentencia de instancia en su Fundamento jurídico sexto, lo siguiente:

' SEXTO: ...

En el caso de autos la demandada ha perdido su fuente de ingresos personal a raíz de la ruptura, ya que el esposo no solo le ha revocado los poderes de que disponía respecto de la mercantil de la que son partícipes sino que también ha prescindido de sus servicios remunerados con fecha de efecto de 28.1.13, según la notificación aportada con la demanda (folio 105). Este hecho ha tenido lugar precisamente una semana antes de la presentación por parte del esposo de la demanda de medidas provisionales (4.2.13), por lo que debe relacionarse una cosa con la otra.

Lo anterior unido a que la esposa carezca prácticamente de formación, el tiempo de duración del matrimonio, la dedicación a la familia que ha sido reconocida por el esposo, su colaboración en las actividades del esposo y su actual estado psicológico de depresión reactiva a la ruptura matrimonial según se infiere del certificado del Dr. Jose Carlos de 24.1.14 aportado en el acto de la vista, nos debe llevar a fijar en concepto de pensión compensatoria el importe de 500 euros mensuales durante dos años. Durante este tiempo consideramos que la actora puede y debe superar la crisis personal, integrarse en el mercado laboral y disolver las copropiedades que mantiene con el demandado.'

En dicho contexto, apreciando la Sala que tal pensión queda algo infravalorada si tenemos presente que, además de lo afirmado por la propia Juez a quo, la posiciones de la parte demandada-apelada sobre los pretendidos rendimientos negativos de la que fuera empresa familiar no presentan credibilidad a falta de una pericial solvente y habida cuenta de la prueba complementaria obrante en autos sobre el nivel de vida seguido en su día por la familia y, tras la ruptura, por el propio demandado. Esto último se deriva especialmente del informe de la detective Dª María Milagros , cuya solicitud de prueba se formuló en esta alzada con referencia a la letra ' a', consistente en documental 4, relativa a Informe de seguimiento confeccionado por la detective citada, y de la cual la parte apelada, más allá de oponerse a su unión en la alzada, no negó su veracidad pese a que la apelante lo presentó como ilustrativo, en primer lugar, de cobros y trabajos ejecutados por el Sr. Adriano pero no declarados legalmente, y, en segundo lugar, del poder adquisitivo del Sr. Adriano ; y a partir del cual se sostenía que las continuas alegaciones de contrario de que pretende liquidar la sociedad son absurdas, explicando que '... El referido informe se realizó a mediados de julio de 2013, una época en la que la actividad de construcción suele estar paralizada. El demandado tenía en marcha dos obras en Formentera y tenía trabajando a unas nueve personas, alguna de ellas en situación irregular o pagándoles en dinero negro. Cualquiera que conozca un poco la realidad de Formentera, y no hace falta que lo diga un detective, sabe perfectamente que es de los sitios de España en los que menos ha afectado la tan alegada de contrario y por la Juez ad quo, crisis de la construcción, ya que lejos de disminuir su actividad ha aumentado en estos últimos años, tanto con un nivel de obra pública como privada muy importante. Tanto es así que incluso el Sr. Adriano rechaza realizar presupuestos para trabajos que le propone la propia investigadora privada, mostrando incluso desidia por los mismos, lo que es indicativo de que a la empresa del Sr. Adriano le sobra actividad. En ese mismo informe se puede observar que el Sr. Adriano realiza continuas salidas a restaurantes de la isla, no reparando en gastos. El Sr. Adriano desde su separación de la Sra. Sonsoles no ha disminuido en ningún momento el alto nivel de vida del que venía disfrutando, al contrario que mi representada y sus hijos. ...'.

En dicho contesto, y si bien considera la Sala que no se justifica en autos la pensión vitalicia reclamada, que se pretende que alcance la suma de 3.474,04.-€, sin embargo, sí se justifica una prolongación de la duración de la ya concedida a tres años más, sumando un total de cinco. Entendiendo que el desequilibrio narrado por la Juez justifica ampliar así el tiempo que se concede a la apelante (persona de 46 años de edad) para que pueda adaptarse a su nueva situación, superar la crisis personal, reintegrarse en el mercado laboral y disolver las copropiedades que mantiene con el demandado y así obtener liquidez. Debiéndose recordar que el citado contexto probatorio debe ser observado a la luz de las nuevas tendencias doctrinales y jurisprudenciales que consideran que el reequilibrio significa hallarse cada uno de los cónyuges de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar sus propios recursos económicos (AP Madrid, secc. 22ª, sent. de 15-7-2008, nº 512/2008, rec. 367/2007), o, como dice la sentencia del T.S. de fecha 10.2.2005, nº 43/2005, rec. 1876/2002 , que incorporó un cambio de criterio doctrinal, se trata de apreciar la posibilidad de los ex cónyuges de ' desenvolverse autónomamente', debiéndose tener presente que, según señala dicha sentencia: ' ... la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 del Código Civil adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 del Código Civil , con arreglo al que 'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.'.

CUARTO.- Finalmente la apelante formula dos peticiones más, una en relación con los los vehículos de la unidad familiar. Sin embargo, dicha parte no ataca el razonamiento judicial de instancia en el que se le dice, ab initio, que de conformidad con el art. 774 de la LEC en relación al art. 91 del CC , se deberá resolver en autos respecto de la pensión compensatoria, la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, la guarda y custodia de los hijos menores, el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y de la atribución vivienda familiar; siendo improcedente resolver respecto de las restantes cuestiones introducidas en la demanda, por no ser objeto de este procedimiento al exceder de las previsiones contenidas en los preceptos mencionados. Debiendo la Sala recordar que el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

Por otro lado, en el caso de autos, como se ha anticipado, la sentencia de instancia presenta una cumplida motivación en orden a justificar lo en ella acordado, siendo la misma conforme a las normas jurídicas que rigen la materia. Por todo ello, procede la desestimación de la apelación.

Asimismo, sostiene la apelante en su alegación quinta un reivindicación del uso del garaje como anexo de la vivienda familiar, añadiendo que el Sr. Adriano reclama este uso para sí y efectúa un elevado consumo de luz que repercute en la única factura de la vivienda (la que viene obligada a satisfacer la Sra. Sonsoles ). A lo que la parte apelada contesta diciendo que nada procede resolver en este procedimiento. Sin embargo, no lo entiende así la Sala al tratarse, como dice la apelante y no niega la adversa, de un anexodel domicilio familiar que, por lo tanto, merece un pronunciamiento paralelo a éste al ser, por aquél motivo, susceptible de inclusión en el marco del art. 774 de la LEC en relación al art. 91 del CC , de modo que cabrá resolver en autos, en sede de atribución vivienda familiar, sobre los anexos de ésta. Bien entendido que debe ser aquí aplicado el principio general contenido en la máxima ' accesorium sequitur principalem' (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Por lo que el tratamiento jurídico de la vivienda familiar resulta extensible a sus anexos, y, en este caso, al garaje de la vivienda.

ULTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Sonsoles representada por la Procuradora Dª Magdalena Tur Pereyro, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza en fecha 4 de febrero de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 591/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO:

1)Que el punto '2°' del Fallo de la sentencia, relativo a la pensión compensatoria, quedará redactado como sigue:

2º.-Se declara el derecho de la Sonsoles a percibir una pensión compensatoria a pagar por el Sr. Adriano durante un total de cinco años por importe de quinientos euros (500.-€) mensuales.

2)Añadir un pronunciamiento 6º al Fallo de la sentencia, el cual tendrá el contenido siguiente:

6º.-El derecho de uso del garaje anexo a la vivienda familiar deberá seguir igual régimen que ésta, por ser un anexo de la misma, atribuyéndose tal derecho de uso a favor de la Sra. Sonsoles en su calidad de progenitora custodia de los hijos menores comunes.

3) CONFIRMARel resto de los pronunciamientos de instancia.

4)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

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