Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 592/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 592 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules

Juicio Ordinario número 1455 de 2012

SENTENCIA NÚM. 66 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a diez de marzo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día quince de julio de dos mil catorce por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1455 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y Bankia, S.A., representados por la Procuradora Doña Elia Peña Chordá y defendidos por el Letrado Don Oscar Mercé Semper, y como apelado, Don Juan , representado por el Procurador Don Oscar Colón Gimeno y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Insa Agustina.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador DON OSCAR COLON GIMENO, en nombre y representación de DON Juan contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. y BANKIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción que tenía por objeto la adquisición 1000 títulos de las denominadas 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009' y del consiguiente depósito de los valores del contrato de depósito, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y debo condenar y condeno a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. y BANKIA S.A a devolver a la demandante la cantidad de 100.000 euros, más los intereses legales devengados desde que se puso la suma a disposición de la entidad financiera y minorados por las rentas percibidas, asumiendo la demandada la titularidad de los títulos o, en su caso, de las acciones derivadas del canje forzoso que se hubiera efectuado. Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en la misma, con imposición de costas de la primera instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 23 de diciembre de 2014, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable

Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de diciembre de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de febrero de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de marzo de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada decreta la nulidad de la orden de suscripción y depósito de una serie de participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid que fue dada por el Sr. Juan , condenando a Banco Financiero y de Ahorros SA y Bankia SA a devolver su precio (100.000 euros), con los intereses legales devengados desde que se puso a disposición de la entidad financiera y minorados con las rentas percibidas, con asunción además por la parte demandada de la titularidad de las participaciones o acciones derivadas de su canje forzoso que pudiere haberse efectuado.

La Juez de primer grado, tras rechazar la falta de legitimación pasiva de Bankia SA y de que los contratos litigiosos estén viciados de nulidad radical o absoluta, los anula porque considera que el consentimiento del Sr. Juan estaba viciado por error porque no recibió la suficiente y precisa información para llegar a tener una idea exacta y real del producto contratado de manera que entendiera sus riesgos verdaderos, estableciendo las consecuencias de dicho pronunciamiento con arreglo al art. 1.303 del c. Civil y no imponiendo costas por las dudas que considera que presentaba el caso.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados pidiendo su absolución. Insiste Bankia en su falta de legitimación pasiva por considerar que quien sustituyó en la relación material de compraventa de las participaciones a la Caja de Ahorros de Madrid fue únicamente el Banco Financiero y de Ahorro SA y no Bankia SA. Se basa en que el negocio bancario y financiero de Caja Madrid fue traspasado al Banco Financiero y de Ahorro SA, quien a su vez lo transmitió a Bankia SA con excepción de una serie de activos y pasivos concretos, entre los que se encuentran las participaciones preferentes litigiosas.

Asimismo, entienden los recurrentes que se ha infringido el art. 1301 del C. Civil y que procede por ello la desestimación de la demanda porque se proporcionó al Sr. Juan toda la información necesaria y exigible para que conociera las características, naturaleza y consecuencias del producto adquirido, excluyéndose así la concurrencia del error como vicio del consentimiento.

De igual forma consideran que también infringe la sentencia apelada el art. 1.303 del C. Civil por no indicarse en aplicación del mismo que los rendimientos satisfechos al Sr. Juan devengarán también el mismo interés que el aplicado en su beneficio.

SEGUNDO.-Sobre dicha base en relación con los arts. 456.1 y 465.5 de la LEC examinaremos las cuestiones suscitadas, empezando por el tema de la legitimación pasiva de Bankia SA, planteado en los términos básicos antedichos.

Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en la reciente sentencia de fecha 11 de febrero de 2015 resolviendo un supuesto planteado en idénticos términos y que atisbamos que tiene con el presente una relación más que próxima por las coincidencias existentes e interconexiones que cabe atisbar sobre su base (por lo que no debe de extrañar aquella identidad).

Baste por tanto reiterar lo que ya dijimos en la misma: ' La sentencia de primera instancia desestimó dicha excepción con fundamento en que ambas entidades se hallan legitimadas pasivamente por cuanto Banco Financiero y de Ahorro S.A., es la sucesora de la entidad que vendió las preferentes mientras que Bankia, S.A. es la sucesora de la entidad a la que se encargó el mandato de compra, el cual no puede calificarse como un contrato de mediación sino de compraventa, ya que Caja Madrid fue la entidad que emitió las participaciones de cara a los clientes y quien las vendió a la actora.

El motivo del recurso debe ser desestimado, no solo por los fundamentos de la sentencia recurrida sino porque ambas entidades demandadas pertenecen al mismo Grupo de Empresas, siendo el Banco Financiero y de Ahorro, S.A. la empresa matriz del citado Grupo y la accionista mayoritaria de 'Bankia S.A.' Ambas entidades son las sucesoras de la entidad Caja Madrid que comercializó las participaciones preferentes por ella emitidas. Las relaciones entre ambas entidades demandadas con el consiguiente traspaso de activos y pasivos entre las mismas, entre las que se hallan las obligaciones derivadas de los valores litigiosos, no puede afectar a un tercero si éste no dio su consentimiento expreso a dicha transmisión del pasivo, pues si bien la cesión de crédito no exige el consentimiento del deudor, sí que exige el consentimiento del acreedor la sustitución del deudor primitivo, como así establece el art. 1.205 del C. Civil . En el presente caso la demandante está reclamando a las entidades demandadas el pago de una determinada cantidad como consecuencia de la nulidad del contrato y de forma subsidiaria la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de la entidad de las que las demandadas son las sucesoras. Por tanto siendo la demandante acreedora, no puede transmitirse esa deuda que se reclama de una entidad a otra sin consentimiento de la demandante.'

TERCERO.-En cuanto a la nulidad relativa establecida en la sentencia apelada por estimar viciado por error el consentimiento del Sr. Juan al suscribir las participaciones preferentes litigiosas por cuestiones referentes a la información que recibió acerca de las mismas, debe partirse de la base que la operación litigiosa se concertó el 22 de mayo de 2009 resultándole por ello aplicable como normativa especial la contenida en dicha fecha con plena vigencia en la Ley de Mercado de Valores y en el RD 217/08 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/03 de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por RD 1309/05.

Conforme al art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , en los particulares que ahora nos interesan, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener adecuadamente informados a sus clientes (apartado primero); toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado segundo); a los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, con inclusión en el caso de la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión de orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado tercero); las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes (apartado quinto); cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (apartado sexto).

El Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero y 8 de julio de 2004 ) ha señalado en relación con esta cuestión en el marco normativo de la Directiva comunitaria MIFID traspuesta por la Ley 47/07 que reformó la Ley del Mercado de Valores (con su desarrollo posterior por el reseñado RD 217/08), que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros, las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista (clasificación que viene a corresponder al apelado conforme a dicha normativa a la vista de lo actuado) tiene de ser informado (conocer el producto financiero y los riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes como son la realización del test de conveniencia (cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar, sobre la base de los conocimientos y experiencia en materia financiera, si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto y poder tomar decisiones financieras o de inversión con conocimiento de causa) y el test de idoneidad (cuando se presta un servicio de asesoramiento financiero y que se dirige además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto), debiendo estarse a la forma en que se ofrece el instrumento financiero al cliente para determinar si un servicio constituye o no un asesoramiento financiero, habiendo establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 30 de mayo de 2013 ) que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Sobre dicha base señala igualmente el Tribunal Supremo que

1.- El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio del consentimiento pero puede incidir en su apreciación.

2.- El error sustancial (único que puede integrarlo como es bien sabido) que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación.

3.- La información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error (también preciso para que opere como vicio como reiterada doctrina jurisprudencial tiene establecido), pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Se desprende por tanto que el recto y adecuado cumplimiento de los deberes legales de información por la entidad financiera no es una cuestión en modo alguno baladí por poder conllevar su inobservancia una conclusión positiva acerca de la existencia de un consentimiento viciado por error. Así, dicen las Sentencias de esta Sala de 23 de noviembre y 28 de junio de 2012 y 21 de octubre de 2013 que es la finalidad tuitiva de la disciplina legal que nos ocupa la que comporta, a juicio del tribunal, que sobre la entidad financiera recaiga la carga de probar que se cumplió con el deber de información y que la vulneración de este deber se constituya en poderoso indicio de que el consentimiento prestado por el cliente adoleció de insuficiencia de conocimientos sobre el contenido, riesgos y consecuencias del contrato y que ello derivó en el error que vició el consentimiento. En la misma línea ha señalado en diversas ocasiones esta Sala (por todas, Sentencia de 17 de noviembre de 2014 ), que la doctrina jurisprudencial establece que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio, si que permite presumirlo, a no ser que se demuestre que el cliente goce de esos conocimientos.

Sobre dicha base entendemos que en el presente caso, examinado el acervo probatorio, debe compartirse la apreciación y la determinación verificada por la Juez de primer grado, en la medida en que, por los términos en que fue informado del producto el Sr. Juan , no resulta que se le hiciera ver debidamente los riesgos de pérdida de la inversión que asumía y, con ello, su verdadera naturaleza, con la consiguiente equivocada representación de la realidad en que consiste el error, tal como sentó esta Sala en la Sentencia ya citada de 11 de febrero de 2015 resolviendo un supuesto similar al presente y en la que igualmente se hizo constar tanto que ese error afecta a una parte esencial del contrato como que resulta excusable por la deficiente información en este punto, lo que ahora no puede más que ratificarse, relacionándolo desde luego con el hecho que era exigible de la entidad bancaria una completa y detallada información por tratarse de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, como ya indicó esta Sala en Sentencia de 26 de febrero de 2015 , recogiendo expresamente a propósito de la información sobre los riesgos el art. 64.2 del RD 217/08 que deberá abarcar los riesgos conexos, incluido el riesgo de pérdida total de la inversión.

Ello es así porque se desprende de las manifestaciones del empleado (Sr. Pablo Jesús ) de la entidad financiera que intervino en la operación que se le ofreció y explicó verbalmente el producto al Sr. Aurelio , generándose toda la documentación asociada a la misma, incluida la de carácter informativo, a propósito de la suscripción, en orden a materializarla y en unidad de acto como bien indica la Juez de primer grado, lo que además se vinculaba a cuestiones de programación informática, sin que resulte de dicha declaración testifical que se le advirtiera debidamente Don. Aurelio de que existía riesgo de perder la inversión o que se le informara detalladamente previamente a la decisión de contratar de dicho riesgo. De hecho el propio Don. Pablo Jesús ha señalado que ni contemplaban la posibilidad de pérdidas, transmitiendo así la consiguiente seguridad del producto, llegando a reconocer que informó de la existencia de riesgo pero no de un riesgo elevado, no habiendo podido ser más concreto en cuanto a la información relativa a la posibilidad de pérdidas que el señalar que se dejó entrever, lo que desde luego no puede resultar suficiente para entender que realmente se estaba comunicando el verdadero tipo de producto que se ofrecía y, desde luego, para el cumplimiento de los deberes legales, con lo que no puede entenderse que se llegara más allá del conocimiento a rasgos generales que apreció la Juez de Instancia.

De ahí que no cobre relevancia el que se realizara el test de conveniencia y que también figure una propuesta de inversión, habida cuenta que su realización no precedió a la contratación en orden a determinar su pertinencia según el perfil del demandante y explicarle adecuadamente las características del producto, lo que es extensible a la declaración preconstituida por la entidad financiera y suscrita por el demandante en la que se hace constar que ha recibido la debida información así como al folleto informativo igualmente firmado por el demandante para hacer constar su entrega, documentación toda ella fechada el día en que se formalizó la operación. Como ya vinimos a expresar en Sentencia de fecha 15 de abril de 2014 es precisa la posibilidad de un estudio previo de los folletos explicativos que puedan darse, así como que debe entregarse la información sobre el producto con carácter previo a la contratación en orden a que pueda comprenderse y no en el momento de su suscripción, so pena de incurrir en una deficiente información precontractual y contractual que vicie por error el consentimiento. Es más, no puede más que sorprender que tratándose de las participaciones preferentes de un producto complejo y de riesgo elevado (al respecto, Sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 2012 , 23 de enero y 20 de marzo de 2014 ) fueran objeto de recomendación cuando el perfil del inversor que se manejaba señalaba que quería que creciera su patrimonio de manera estable y que no aceptaba oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada, lo que desde luego no puede más que incidir en la consideración expuesta si se le une la circunstancia de que en modo alguno se indica que pueda perderse la inversión o sufrir una gran depreciación, se señala un rango de volatilidad muy reducido y se habla en todo momento de invertir en renta fija, término que, como dijo esta Sala en Sentencias de fecha 17 de noviembre de 2014 y 21 de febrero de 2015 , se presta a confusión en personas que no tienen una acreditada experiencia y amplios conocimientos en dichos productos, al creer que la renta fija en contraposición a la renta variable les asegura una determinada rentabilidad, no pudiendo desde luego calificarse Don. Aurelio a tenor de lo actuado como un experto inversor en este campo, pues no lo es por el mero hecho de que hubiere sido titular de acciones del Banco de Valencia o hubiera tenido otras emisiones de renta fija con conocimiento de la existencia de un mercado secundario (únicas inversiones que constan por las manifestaciones Don. Pablo Jesús , excluyendo la titularidad de otras preferentes o un canje de las mismas por haberse residenciado este hecho en su familia y no en su persona), habida cuenta que nada más se ha concretado al respecto, inclusive cuestiones referentes a su formación u ocupación. Por otro lado, la propuesta de inversión dice estar basada en un test de idoneidad del que resulta el perfil inversionista establecido y cuyo contenido se desconoce (no consta como tal y en el presente caso resultaba preciso por la forma en que se desarrollo la negociación), cuestión que opera en el mismo sentido que los elementos probatorios antedichos porque aparte de la necesidad de que el contratante conozca las características del productos y sus riesgos resulta preciso también que el producto ofrecido se acomode a sus objetivos y que pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que ha de ser perfectamente informado para emitir un consentimiento válido ( Sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2014 ), lo que no podemos dejar de relacionar con las circunstancias antedichas relativas al perfil que se dio Don. Aurelio y a la inversión litigiosa.

Por todo ello no se comparten los argumentos expuestos en el recurso al respecto, que procederá rechazar en este punto.

CUARTO.-Si que asiste la razón a la parte apelante en la infracción del art. 1.303 del C. Civil que denuncia, dado que la reintegración a la situación previa a la relación negocial litigiosa conlleva conforme al mismo el abono de los intereses legales devengados por las prestaciones pecuniarias afectadas, con independencia de la parte contractual de que se trate, siendo además una consecuencia que no requiere petición expresa y que por ello debe aplicarse de oficio.

En este sentido, Sentencias de esta Sala de 17 de noviembre y 12 de diciembre de 2014 , y 26 de febrero de 2015 entre otras.

Fruto de todo ello es que no puedan gozar de virtualidad las alegaciones de la parte apelada para impedir esta reforma, inclusive las atinentes al criterio que en su momento pudo sostenerse al respecto en esta materia dada la doctrina consolidada y más reciente de esta Sala al respecto y que se recoge en dichas resoluciones.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada, no procede especial pronunciamiento conforme al art. 398 LEC

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Nules en fecha quince de julio de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1455 de 2012, revocamosdicha resolución en el único sentido de que la minoración que determina comprenderá además de los rendimientos los intereses legales devengados por los mismos desde la fecha de su percepción, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.