Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 322/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00066/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:322/14

Proc. Origen:Juicio Modificación de Medidas núm. 356/12

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 10 de A Coruña

Deliberación el día:11 de febrero de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 66/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 322/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 356/12, seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Virginia , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Mosteiro Costa; como APELADO:DON Eladio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Cepeda Vila y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 1 de abril de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Gantes de Boado, en nombre y representación de Doña Virginia , acuerdo modificar el régimen de visitas establecido en la Sentencia de Divorcio de 12 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de A Coruña , única y exclusivamente en que las visitas de fines de semana serán de fines de semana alternos desde las 17 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con recogida y devolución en el domicilio materno.

No se imponen las costas a ninguna de las partes. '

En fecha 22 de abril de 2014 se dictó Auto aclarando la sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'ACUERDA suplir la omisión sufrida en el Fallo ya que donde dice"acuerdo modificar el régimen de visitas establecido en la Sentencia Divorcio de 12 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº13 de A Coruña , debe decir"acuerdo modificar el régimen de visitas establecido en la Sentencia de Divorcio de 12 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de A Coruña y parcialmente modificado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 23 de junio de 2006 '.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de febrero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 1 de abril de 2014 , con el Auto de Aclaración, de fecha 22 de Abril de 2014, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Virginia , modificando el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 12 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña y parcialmente modificado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 23 de junio de 2006 , única y exclusivamente que las visitas de fin de semana serán de fines de semana alternos desde las 17 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con recogida y devolución en el domicilio materno.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

'Primero.- Solicita la parte actora, en el presente procedimiento, que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 12 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de A Coruña, en el sentido de que en relación con la hija Belinda , el régimen de visitas sea el que libremente acuerden padre e hija, así como que respecto de la hija Coral se establezca un régimen de visitas consistente en sábados y domingos alternos desde las 12 a las 17 horas, así como que subsidiariamente se acuerde por el Juzgado la suspensión del régimen de visitas vigente, estableciendo con carácter temporal y por un plazo de un año el régimen indicado anteriormente; y por último se solicita que se aumente el importe de la pensión de alimentos que el demandado está obligado a abonar a sus hijas y se fije en la suma de 500 euros mensuales.

'Segundo.- Con relación al régimen de visitas respecto de la hija Belinda , nada hay que reglar en este momento, toda vez que la misma en la actualidad es mayor de edad.

Sin embargo con relación a la reducción de las visitas entre el Sr. Eladio y su hija Coral , hemos de partir que en la sentencia de divorcio se había establecido un régimen de visitas consistente en que el padre podría estar con su hija los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, así como un mes en verano correspondiendo el de julio en los años pares y el mes de agosto en los años impares, mientras que en las vacaciones de Navidad el padre podrá estar con su hija desde el día 23 hasta el día 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero en los años impares, mientras que en Semana Santa el padre estaría en compañía de su padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo en los años pares y desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección en los años impares. Sin embargo en los últimos tiempos dicho régimen de visitas, que se habla establecido en relación con las dos hijas del matrimonio, no se estaba cumpliendo, motivo por el cual en la Vista celebrada el día 5 de febrero de 2013 se fija un régimen provisional a favor del padre consistente en alternativamente el sábado desde las 17 a 21,30 horas y el domingo del fin de semana siguiente desde las 12 a las 19 horas, con recogida y devolución en el domicilio materno. Así las cosas se ha procedido a elaborar el correspondiente informe psicosocial a los efectos de determinar cuál era el régimen de visitas más beneficioso para la menor, con o sin pernocta, fecha el día 23 de diciembre de 2013, donde se pone de manifiesto que desde el verano del año 2011 hasta el mes de febrero de 2013 no hubo visitas entre Coral y su padre, siendo que a partir de dicha fecha se retoman las relaciones, mostrándose en el informe psicosocial y en la exploración de la menor efectuada el día 31 de marzo de 2014 que la menor se lleva bien con su padre, no mostrando la menor una oposición a las visitas con su padre siempre y cuando él esté presente. A estos efectos hay que recodar que el padre trabaja el sábado por la mañana, por lo que no tiene sentido restablecer las visitas originarias desde el sábado por la mañana, pues el padre no va a poder estar con su hija Coral . Por lo tanto parece más lógico que se establezca fines de

semana alternos desde las 17 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con recogida y devolución en el domicilio materno, pues de esta manera la menor también podrá organizarse y poder salir con sus amigas dos fines de semana al mes, ocupando la mañana de los sábados para estudiar y hacer los deberes si lo necesitase.

Con relación a las vacaciones de verano, Navidades y Semana Santa no se ve obstáculo en que se mantengan las establecidas en la sentencia de divorcio, pues no podemos olvidarnos que la menor cuenta con 11 años, por lo que no se le puede dejar en sus manos la decisión de cuando ir o no con su padre. '

'Tercero.- Con relación a la pretensión de que se incremente el importe de la pensión de alimentos a la suma de 500 euros mensuales, ha de tenerse en cuenta que como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.013 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese una alteración sustancial de circunstancias, o sustancial de fortuna para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación..." '

'

... Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado ha de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, de tal entidad que puedan fundamentar una alteración del importe de la pensión de alimentos en favor de las hijas del matrimonio. La parte actora trata de fundamentar su petición de incremento del importe de la pensión alimenticia en el hecho de que al haber transcurrido unos 9 años desde que se dictó la sentencia de divorcio han aumentado las necesidades de las hijas. A pesar de lo anterior, por la parte actora no se ha acreditado mínimamente el aumento de las necesidades de las menores, pues es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el mero transcurso del tiempo no supone una alteración sustancial de las circunstancias, si no va acompañada de una prueba concluyente del aumento de las necesidades de los hijos, o del incremento de la capacidad económica del obligado al pago, lo que no ha ocurrido en el presente caso ya que los ingresos del Sr. Eladio son similares a los que tenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, mientras que respecto de las necesidades de las menores ninguna prueba se ha practicado al respecto, por todo lo cual procede rechazar la pretensión de la parte actora de que se proceda al incremento del importe de la pensión de alimentos. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Virginia , realizando las siguientes alegaciones:

1º)El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, tras la Sentencia de modificación de medidas y el Auto que la aclara ha quedado establecido de la forma siguiente:

- Fines de semana alternos desde las 17 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

- Vacaciones de verano, corresponde al padre el mes de Julio de los años pares y el mes de agosto los años impares

- Vacaciones de Navidad, desde el día 23 de Diciembre hasta el 30 de Diciembre de los años pares y desde el 31 de Diciembre hasta el 7 de Enero los años impares.

- Vacaciones de Semana Santa, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

En la Sentencia que se recurre, no se ha valorado correctamente la totalidad de la prueba que se practicó en el Acto del Juicio, en relación al régimen de visitas, concretamente no se valoró:

a)La opinión de la menor y las razones por las que no quiere ir a disfrutar un régimen de visitas normalizado con su padre, como consta en el Informe emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado, en el que se recogen las manifestaciones de Belinda , (hermana mayor de Coral ), hoy mayor de edad, quien manifiesta que su padre las recogía el viernes, las dejaba en casa de los abuelos y se marchaba; el sábado trabajaba por la mañana, pero por la tarde tampoco estaba allí con ellas. El domingo se levantaba tarde, por lo que, apenas estaba con ellas y no solían hacer nada los tres juntos. Todo ello unido, según consta en el mentado Informe, al interés de la menor Coral por relacionarse más con sus iguales, no pudiendo asistir a los cumpleaños de sus amigas por la inflexibilidad de su padre para aceptar otras alternativas, así como a la incapacidad del padre para manejar la situación de la menor y su falta de dedicación, lo que ha llevado al Equipo Psicosocial del Juzgado a proponer un régimen de visitas en el que se contempla un fin de semana al mes, desde el sábado a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, y dos domingos de 12 a 20 horas.

Si coincide algún día con alguna actividad o evento de la menor podría cambiarse; ya que suele ser más positivo un estilo educativo flexible y razonado que una rigidez por sí misma, sin razonar.

En cuanto a los periodos de vacaciones de verano, podría contemplarse una semana, si el padre va a tener vacaciones y va a poder estar con la menor.

Tales consideraciones constan en el folio 5 y 6 del Informe emitido por el Equipo Psicosocial en fecha 23 de Diciembre de 2013; Informe que no ha sido valorado (tenido en consideración) por el Juez 'a quo'y que ha sido ratificado par los propios técnicos en el Acto del Juicio.

A mayor abundamiento añadir que cuando las menores acudían al régimen de visitas, su padre no estaba nunca con ellas (las llevaba a una aldea a casa de sus abuelos los que tenían que realizar los trabajos del campo y las niñas estaban todo el día solas y sin ningún otro igual para jugar), situación que ahora se agrava por el hecho de que Belinda es mayor de edad, no teniendo obligación ni intención de visitar a su padre por lo que Coral tendría que acudir y estar sola, situación más grave todavía. Estos hechos han sido narrados por las menores a los técnicos del Equipo Psicosocial que las exploró en el Juzgado como consta en el Informe emitido, así como en el Informe Psicológico de la menor expedido por el Psicólogo D. Luis Manuel , en fecha 16 de Enero de 2012 (Informe adjuntado con el Escrito de Demanda), que tampoco ha sido valorado por el Juez de Instancia. Hechos que a su vez coinciden con los que constan en el Acta de la exploración a la menor Coral por su Señoría en fecha 31 de Marzo de 2014.

b)El buen funcionamiento del régimen de visitas provisional fijado en el Acta del Juicio de fecha 5 de Febrero de 2013, en el que se establecía a favor de su padre, alternativamente, el sábado desde las 17 horas a las 21:30 horas y el domingo del fin de semana siguiente desde las 12 horas a las 19 horas.

Este régimen no ocasionó ningún tipo de problema, como ha manifestado la menor en la entrevista mantenida con el Equipo Psicosocial. La menor declaró que con este nuevo régimen su padre no ponía denuncias y no iba la policía a casa (consta en el párrafo segundo del folio 4 del Informe emitido par el Equipo Psicosocial del Juzgado en su exploración a la menor).

Tampoco se ha valorado el hecho de que antes de establecerse las medidas provisionales en fecha 5 de Febrero de 2013, había denuncias constantes contra mi representada Da. Virginia , instadas par D. Eladio , todas en relación al régimen de visitas, como ha quedado acreditado en el Acto del Juicio con la documental presentada por la representación de la Sra. Virginia , la que a su vez no podía hacer nada ante la negativa de sus hijas para ir con su padre, en los días correspondientes al régimen de visitas establecido; y una vez fijado el régimen de visitas provisional, se normalizó la situación, como la menor Coral ha manifestado en la exploración efectuada.

El hecho de obligar a la menor a un régimen de visitas que ella no acepta no beneficia a ninguno, prueba de ello es que cuando Belinda , la hermana mayor de Coral llegó al momento de poder decidir, la respuesta ante la situación vivida con anterioridad, en relación al régimen de visitas, ha sido no querer saber nada de su padre, llegando incluso a no saludarse cuando se encuentran en la calle, hecho que debería tenerse en cuenta al establecer el régimen de visitas, para que no se repita la situación de su hermana.

c)La petición del Ministerio Fiscal en relación al régimen de visitas que, según se puede constatar en la grabación del juicio, ha solicitado que se le establezca el mismo régimen de visitas que se había establecido como provisional en fecha 5 de Febrero de 2013, que es el que estaba funcionando y el que quería la menor.

d)Asimismo, no se motiva en la Sentencia de Instancia:

- No acordar como definitivas las medidas provisionales establecidas en fecha 5 de Febrero de 2013, dado que estaban funcionando desde hacía un año, sin ningún problema y cuando se establecieron todas las partes estaban conformes, incluso la menor manifestó ante los técnicos que estaba más contenta con ellas y que a su vez coincide con la petición formulada por el Ministerio Fiscal.

-

No establecer el régimen de visitas propuesto por el Equipo Psicosocial del Juzgado que tras entrevistarse con todos los miembros (padres e hijas) llegó a la conclusión de que deberá establecerse en un fin de semana al mes, desde el sábado a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, y dos domingos de 12 a 20 horas y si coincide algún día con alguna actividad o evento de la menor, podría cambiarse; ya que suele ser más positivo un estilo educativo flexible y razonado que una rigidez por sí misma, sin razonar. En las vacaciones de verano podría contemplarse una semana, si el padre tiene vacaciones y va a poder estar con la menor.

La flexibilidad en el régimen de visitas, indicado por los técnicos-peritos, para favorecer las relaciones entre padre e hija, evitaría un comportamiento como el de su hija mayor Belinda , que una vez que no ha tenido que acudir al régimen de visitas renunció totalmente a relacionarse con su padre y esta respuesta deberá evitarse en relación a su otra hija Coral , pero para ello es necesario un régimen más acorde con los deseos de la menor y que a su vez coincide con la de los dos equipos técnicos que valoraron a la menor junto con lo peticionado por el Ministerio Fiscal, así como lo manifestado por la propia menor ante el Juez 'a quo',tal y como consta en el Acta de exploración de la menor de fecha 5 de Febrero de 2013.

- No establecer el régimen de visitas propuesto por el Ministerio Fiscal

Por lo expuesto, entiende esta representación, con los debidos respetos que el Juez de Instancia no ha valorado correctamente las pruebas practicadas en el Acto del Juicio ni ha motivada la denegación de las mismas.

2º)Error en la valoración de la prueba en relación a la Pensión de Alimentos e infracción de los Artículos 146 147 del Código Civil , así como la Jurisprudencia.

El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de A Coruña, en Autos de Juicio de Divorcio Contencioso núm. 259/2005, dictó Sentencia en fecha 12 de Septiembre de 2005 , que fue objeto de apelación, quedando establecidas entre ambas Sentencias la Pensión de Alimentos en la cantidad de 300,00 € mensuales, actualizadas de conformidad al IPC, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

Desde que se estableció la pensión de alimentos han transcurrido 8 años, en los que se han modificado sustancialmente las circunstancias que se han tenido en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos, entre dichas circunstancias modificadas son el hecho de que en el momento en que se estableció la pensión por alimentos la hija mayor Belinda tenía 10 años y ahora tiene 18 años y su hermana Coral tenía 3 años y ahora tiene 11 años, con lo que los gastos de las menores se incrementaron considerablemente, así como los ingresos del progenitor obligado al pago, que en la actualidad percibe unos ingresos superiores a los 2300,00 €, como se acreditó con el Convenio Colectivo del Sector del Transporte de mercancías de la Provincia de A Coruña, el que D. Eladio , firmó en calidad de

representante de C.C.O.O., y teniendo en cuenta que el referenciado Convenio es de aplicación al demandado, constando en el mentado Convenio que el Salario más el prorrateo de las pagas extraordinarias ascienden a 1.515,6 € al mes, cantidad a la que hay que incrementar 41,21€ en concepto de dietas por día trabajado, teniendo en cuenta que el mes tiene 20 días laborables, se obtiene un resultado de 800.00 € al mes, en concepto de dietas, lo que indica un salario mensual de 2.315,60€ (Dos Mil Trescientos Quince Euros con Sesenta Céntimos). Hecho que ha quedado acreditado con el referenciado Convenio que se adjuntó al escrito de Demanda.

No deberá tenerse en cuenta los importes que constan en las nominas aportadas como documental por el Sr. Eladio , teniendo en cuenta que éstas pertenecen todas ellas a periodos en los que se encontraba en situación de Incapacidad Laboral, en la que no percibe el 100% de su salario ni las dietas, que solo las percibe si trabaja.

El salario mensual que ha quedado acreditado que percibe el Sr. Eladio (2.315,60 €), representa un porcentaje de un 13 %, de la pensión de alimentos a favor de sus dos hijas, cantidad muy inferior a la establecida por los Tribunales y contraria al principio de la proporcionalidad, establecido en los Artículos 146 y 147 del Código Civil .

Asimismo, no se ha valorado en la Sentencia de Instancia, el hecho de que el progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos, vive con sus padres en la aldea, los que cultivan productos agrícolas, como consta en el Informe emitido por el Equipo Técnico del Juzgado, en las manifestaciones de las menores, razón por la que, el progenitor no tiene gastos de vivienda ni de alimentación.

Tampoco se ha valorado el hecho de que mi representada, percibe unos ingresos mensuales de 940,09 € (Novecientos Cuarenta Euros con Nueve Céntimos), como se acreditó con las nominas.

III.-En escrito de fecha 3 de junio de 2014 por el Ministerio Fiscal se hace constar:

' Que por medio del presente escrito formula oposición parcial al recurso interpuesto y estima que es procedente la confirmación de la resolución recurrida en lo que se refiere a la pensión de alimentos en virtud de las razones expresadas en sus fundamentos jurídicos que se aceptan íntegramente. No obstante estima que resulta más adecuado el mantenimiento de régimen de visitas que se estableció como provisional el 5.2.2012 dado que no generaba ningún problema y era asumido por la menor con el régimen de vacaciones de verano que propone el equipo técnico al estimarlo más beneficioso para la hija por las razones expuestas por éstos.

Por lo expuesto, el Fiscal interesa que se tenga por despachado el trámite conferido interesando la confirmación de la sentencia recurrida en el sentido indicado al estimar que su fundamentación no se desvirtúa por las argumentaciones vertidas por la parte apelante. '

IV.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Eladio se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)En el presente caso no ha habido una incorrecta valoración de la prueba practicada en lo que respecta al régimen de visitas con la menor Coral , ya que en la Sentencia se ha tenido en cuenta la opinión y las necesidades de la menor. Sin olvidarnos también con que la menor tan solo tiene 11 años de edad, y no se le puede dejar en sus manos la decisión de cuando ir o no con su padre.

Por la parte recurrente se omite de forma maliciosa que la menor ha referido también que se lleva bien con su padre y que no muestra una oposición a las visitas siempre y cuando el padre esté presente, hecho éste que quedó acreditado durante el régimen de visitas provisional fijado el 5 de febrero de 2013. También ha quedado debidamente acreditado, de que mi representado si tiene tiempo para estar con su hija, ya que al contrario de la madre, dispone de la tarde del sábado y todo el domingo libre de trabajo para poder estar con la menor, y como así ha hecho durante el tiempo que duró el régimen de visitas provisional.

También de contrario se olvida que en la exploración de la menor efectuada en 31 de marzo de 2014, Coral refiere que 'se lleva bien con é1 y le gusta verlo y estar con él'

Incluso otras razones que se esgrime de adverso para limitar el régimen de visitas de mi mandante con su hija, es que ésta no quería ir a una aldea y que se aburría con su padre, argumentos estos que al entender de esta representación son bastante inocuos o vacios de contenido como para negar el derecho de un padre a relacionarse con su hija menor de una forma normal.

También hay que tener en cuenta, que el régimen de visitas acordado en la Sentencia que se recurre de contrario ni es excesivo ni desmesurado como para que la menor vea frustrada su vida social, o pueda estar con sus amigas y

asistir a cumpleaños. Aparte de ello, y como bien depuso mi representado en el acto de vista, él no tiene ningún problema en acompañar a su hija a los cumpleaños en que este invitada.

En otro orden de cosas, hay que decir que tampoco no encontramos ante un padre conflictivo o problemático que pueda perjudicar la integridad o educación de la menor, por lo que entendemos que el único obstáculo que se esgrime de adverso para tratar de limitar el régimen de visitas de mi mandante con su hija viene dado por la incomprensible actitud de la madre que está tratando de evitar, con la interposición del recurso, que el Sr. Eladio se relacione con la menor de una forma normal, aludiendo durante todo el procedimiento a unos hechos injuriosos e inciertos e incluso obstaculizando durante unos años la relación del padre con sus hijas.

Asimismo, queremos alegar que se debe tener presente que la comunicación y visitas de un progenitor, que no ostenta la guarda y custodia permanente de los hijos, se configura en el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo graves circunstancias que así lo aconsejen. Por lo que esta parte entiende que resulta ridículo e injusto que se pretenda limitar las visitas de un padre con su hija por la única y caprichosa razón de que la niña no quiere ir a una aldea, razón esgrimida por una niña de tan solo 11 años y que la misma no ha sido argumentada razonadamente.

Que esta parte considera es importante fomentar un vinculo de confianza entre D. Eladio y su hija Coral , y como bien recoge la jurisprudencia 'Desde luego es indubitado que la presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo al ser soporte de las respectivas identidades, ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas debe proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad ( arts. 154 del Código Civil '.

Así, y refiriéndonos al supuesto que nos ocupa, y tras constatar documentalmente (Tal y como consta en Autos), que la menor no se opone a las visitas, esta parte entiende, que la figura paterna podría ser beneficiosa para la formación y educación de su hija Coral ; sin olvidar el derecho del padre a relacionarse con su hija.

Como bien recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: 'Este derecho sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Ss. T.S. de 30-4-1991, 22-5 y 21-71993); según dispone el artículo 94 del Código Civil , el juez podrá limitar a suspender ese derecho si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Tiene declarado al respecto la S. T. S. de 19-10-92 que el derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que solo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, sin que para privar de este régimen de visitas quepa utilizar la inconciliable postura de enfrentamientos de la pareja...'

Tampoco sería descabellado pensar que nos encontráramos ante un claro ejemplo de 'síndrome de alineación parental'en el que la madre, debido a la mala relación que mantiene con mi mandante, está intentando transformar la conciencia de sus hijas para destruir los vínculos afectivos con su padre (circunstancia esta que ya ha conseguido con su hija Belinda ), denigrando su lugar de residencia, extendiendo la animadversión hacia la familia de mi patrocinado... y tal conclusión se extrae de que durante las exploraciones con la menor ésta ofrece una serie de excusas, en las que ahora se ampara la parte recurrente, que no sabe argumentar ella misma.

En último lugar, conviene recordar que el llamado 'derecho de visitas',que aparece regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con lo que dispone el artículo 154 del Código Civil , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado de los mismos. El citado artículo 94 reconoce a favor del progenitor quo no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados, el derecho a disfrutar de su compañía, lo que engloba tanto el derecho de visita propiamente dicho, como la comunicación y la convivencia entre el hijo y el progenitor. Se trata pues de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible.

2º).-Esta representación entiende que tampoco ha habido una error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la solicitud de contrario de incrementar la pensión de alimentos ya que en el caso que nos ocupa no ha habido una alteración sustancial de las circunstancias económicas que sea verdaderamente trascendente.

Esta parte, por el contrario coincide con el juzgador de instancia de que por la parte actora no se ha acreditado mínimamente el aumento de las necesidades de las menores, ni el incremento de la capacidad económica de mi representado, ya que sus ingresos son similares a los que tenía en el momento de dictarse la Sentencia de divorcio.

En su recurso de apelación, de adverso se alega que mi mandante obtiene unos ingresos mensuales superiores a los 2.300 €, acogiéndose para ello al Convenio Colectivo de Sector del Transporte de Mercancía de la provincia de La Coruña, incluyendo sorprendentemente en el salario las dietas, y en definitiva interpretando dicho convenio de una forma errónea.

En primer lugar, y por lo que respecta a las dietas, no debemos olvidar que las mismas es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y/o alojamiento del trabajador ocasionados como consecuencia de un desplazamiento. En definitiva las

dietas no son parte del salario, sino que corresponden a situaciones en las cuales el trabajador debe desplazarse fuera de la provincia y soportar los gastos de manutención.

Tampoco es cierto, y supone una afirmación temeraria realizada de adverso, el afirmar que mi mandante obtiene todos los meses la cantidad de 800 € en concepto de dietas, ya que tal y como hemos explicado las mismas no son de forma regular y solo corresponden en situaciones excepcionales y previa justificación del gasto de manutención por parte del trabajador.

En segundo lugar, lo que sí ha quedado acreditado es que los ingresos mensuales de mi representado giran alrededor de los 1.100 € mensuales siendo incierto lo alegado de contrario de que en la situación de incapacidad laboral temporal no cobre el 100 % de su nómina, y sino no hay más que echar un vistazo a las Tablas Salariales aportadas de adverso y que como tal figuran en Autos para comprobar que los ingresos mensuales del Sr. Eladio son los que acredita esta parte con sus nóminas.

Tampoco no parece un argumento válido, el esgrimido ahora por la parte recurrente cuando afirma que mi representado no tiene gastos de alimentación ya que cultiva productos agrícolas, argumento del todo ridículo y que no encuentra ni corroboración ni explicación alguna.

Por todo ello entendemos, en consonancia con lo fundamentado por el juzgador de instancia, que debe mantenerse la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de origen, ya que no se han acreditado ninguna circunstancia quo aconsejen tal aumento. Ya que las condiciones económicas de mi representado permanecen inalterables, así como las necesidades alimenticias de las menores, que únicamente se reducen a la alimentación y al vestido.

SEGUNDO.- I.-Según tenemos declarado en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 21 de junio de 2007 , 6 de noviembre de 2008 , 11 de febrero de 2010 y 1 de julio 2011 ,. entre otras, las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 , 103 y 159, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos. Además, el Tribunal, antes de adoptar cualquier medida concerniente a su custodia, cuidado y educación, ha de velar por el cumplimiento del derecho a ser oídos de los hijos menores que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años ( arts. 92.2 y 6 y 159 CC , en relación con los arts. 770-4 ª y 777.5 LEC ), reconociéndose con carácter general el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ). También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, sobre todo en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC , en relación con los arts. 770-4 ª y 777.5 LEC ).

Por otra parte, y como también hemos señalado en nuestras Sentencias de 1 de junio de 2006 , 31 de mayo de 2007 , 20 de noviembre de 2008 y 12 de febrero de 2009 , entre otras, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( arts. 91 CC y 216 , 751 y 752 LEC ).

II.-En el presente caso no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el art. 94 del CC que aconsejan la limitación del derecho de visitas acordado por la sentencia de instancia -'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicito de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.'-por lo que entendemos, que carece de fundamento la pretensión de la madre apelante de que se mantenga el régimen de visitas provisional fijado en el acta del juicio de fecha 5 de febrero de 2013, al no estar apoyada por razones objetivas en interés de la hija menor que ampare la restricción de la medida, que siempre debe tener un carácter extraordinario, máxime cuando la hija Desireé ya ha cumplido 12 años -en la fecha de la presentación de la demanda 9 años- y estimamos conveniente, como ha resuelto del juzgador de instancia, en beneficio de la hija y de la necesaria convivencia normalizada con su padre, que se aplique un régimen ordinario de comunicación y visitas.

No es obstáculo a esta decisión, las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, no existe ninguna razón que justifique la pretensión de que se restrinja el régimen de visitas acordado por la sentencia apelada, por cuando se fundamenta la misma, por una parte, en la oposición de la hija menor -que dice que quiere relacionarse más con sus iguales y que no puede asistir a los cumpleaños de sus amigos por la inflexibilidad de su padre-, y por otra parte en el informe psicosocial- 'de los datos recogidos parece que las menores llegaron a una monotonía o un aburrimiento en las visitas bien por la falta en la zona de otros iguales con los que jugar, bien por imposibilidad material de tiempo de esta con ellas, al tener que trabajar los familiares o por comodidad o falta de interés o motivación. Junto a esto se aprecia así mismo una falta de habilidad y flexibilidad por parte del padre para manejar esta situación y permitir, ofrecer o aceptar otras alternativas Don Eladio habla de algunas actividades que realizaban pero que son propias de los días de fiesta o de verano y las niñas estaban todo el año. Desireé tiene algunos recuerdos gratos cuando estaban en Ferrol con los tíos, o de un año que el padre estuvo de vacaciones en verano con ellas al haber coincidido sus vacaciones con las de ellas. De lo que se deduce que, por motivos laborales, no estaba con ellas en los veranos, al margen de los sábados por las mañanas. Por parte de la menor Coral no se aprecia una oposición a las visitas, siempre que pueda estar su padre, aunque también va teniendo otros intereses, como el de relacionarse con sus iguales (asistir a cumpleaños de amigos) y que no puede por coincidir con el horario de visitas. Por todo ello, y en respuesta a la principal propuesta, podría plantearse un régimen de visitas que contemple un fin de semana al mes desde el sábado a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, y dos domingos de 12 a 20 horas. Si coincide algún día con alguna actividad o evento de la menor, podría cambiarla, ya que suele ser más positivo un estilo educativo flexible y razonado que una rigidez por sí misma, sin razonar. En cuanto a los periodos de vacaciones de verano, podría contemplarse una semana, si el padre va a tener vacaciones y va a podre estar con la menor '-, que, en realidad se limita a proponer un régimen de visitas sumamente restringido con la única explicación de los 'deseos'de la menor; olvidándose tanto la apelante como el equipo psicosocial que si bien el deseo de los hijos constituye sin duda una circunstancia relevante, sin embargo dicho deseo deberá ser atendido y tutelado, únicamente, en los supuestos de que expresen una voluntad razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial, lo que no sucede en este caso, puesto que no puede considerarse como razonable establecer un régimen tan restrictivo de visitas impidiendo al padre prácticamente relacionarse con su hija, con la única finalidad de que la hija pueda estar más tiempo con sus amigos, máxime teniendo en cuenta que la hija menor no alega que tenga algún problema con su padre.

En segundo lugar, tampoco puede justificar el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo el 'buen funcionamiento del régimen de visitas provisional fijado en el acto del juicio de fecha 5 de febrero de 2013, en el que se establecía a favor de su padre, alternativamente el sábado desde las 17 horas a las 21.30 horas y el domingo de fin de semana siguiente desde las 12 horas a las 19 horas',por cuanto era imposible que funcionara mal si era con el que estaba de acuerdo la madre y las hijas, pero ello no quiere decir que sea el que tenga que establecerse cuando priva por completo al padre de relacionarse con su hija, sin ninguna causa legal que lo justifique.

En tercer lugar, el Ministerio Fiscal puede realizar las peticiones que considere convenientes en relación con el régimen de visitas, pero ello no quiere decir que dicha petición tenga que ser atendida, sobre todo si se fundamenta, como se dice en el recurso en que es 'el mismo régimen de visitas que se había establecido como provisional en fecha 5 de febrero de 2013, que es el que estaba funcionado y el que quería la menor.'

Por último en la sentencia de instancia se establecen las razones que conducen al juzgador para establecer el régimen de visitas amplio que ahora es recurrido, por lo que ninguna motivación más tenía que hacerse en dicha resolución para justificar el que no se acordase como definitivas las medidas provisionales establecidas el 5 de febrero de 2013, o el no establecer el régimen de visitas propuesto por el Equipo Psicosocial, o el no establecer el régimen de visitas propuesto por el Ministerio Fiscal.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- I.-Según hemos expuesto reiteradamente desde nuestra sentencia de 14 de enero de 2005 , seguido por las de 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 julio 2008 , 26 de marzo 2009 , 11 noviembre 2010 , 1 diciembre 2011 , 7 junio de 2012 , y 17 de octubre de 2013 , entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100 en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil y 775 de la LEC ).

II.-En el escrito de demanda se dice que el Juzgado en el año 2005 consideró ajustada la suma de 350 euros de pensión alimenticia, minorada después en la Audiencia a 300 euros; y que transcurridos casi 7 años desde el anterior fallo, y atendidos los gastos que originan en la actualidad una niña de 17 años (entonces tenía 10) y otra de 10 (entonces tenía 3) debe elevarse dicha suma a 500 euros mensuales, cantidad más acorde a las necesidades de los alimentista y los ingresos del progenitor que, con inclusión de las pagas extraordinarias, superarían las 1600 euros mensuales.

Como bien aprecia la sentencia apelada, con cuyo criterio coincidimos, la parte actora no ha acreditado mínimamente el aumento de las necesidades de las menores, pues es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el mero transcurso del tiempo no supone una alteración sustancial de las circunstancias, si no va acompañada de una prueba concluyente del aumento de las necesidades de las hijas, o del incremento de la capacidad económica del obligado al pago, lo que no ha ocurrido en el presente caso ya que los ingresos del Sr. Eladio son similares a los que tenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación.

No es obstáculo a dicha decisión las alegaciones del escrito del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, aún cuando se insiste que los gastos de las hijas menores se incrementaron considerablemente, sigue sin presentar prueba que lo justifica y ni siquiera realiza una exposición de los nuevos gastos que justificarían el incremento de la pensión alimenticia.

En segundo lugar, no aparece acreditado que el demandado perciba en la actualidad unos ingresos superiores a los que tenía en la fecha en la que se dictó la sentencia de divorcio, resultando insostenible que pretendan justificarse unos ingresos superiores con la argumentación de que hay que añadir al salario las cantidades que percibe en concepto de dietas.

En el escrito de demanda no se alegaron como motivos para el incremento de la pensión de alimentos el hecho de que Don Eladio vive con sus padres y no tiene gastos de vivienda ni de alimentación, y que el demandante percibe unos ingresos mensuales de 940,09 euros, por lo que la sentencia de instancia ninguna valoración tenía que hacer sobre dichas circunstancias.

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Doña Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña recaída en los autos de modificación de medidas núm. 356/12, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.