Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 6/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000110

Recurso de Apelación 6/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 21/2013

APELANTE:BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED; S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Victorino

PROCURADOR D./Dña. VERA CONDE BALLESTEROS

D./Dña. Frida

PROCURADOR D./Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 21/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Alcorcón a instancia de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED; S.A., tercer interesado, y BANKIA S.A. apelante - demandado, representados por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Victorino y Dña. Frida apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. VERA CONDE BALLESTEROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 29/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda de Juicio Ordinario formulada por Don Victorino y Doña Silvia contra la entidad bancaria Bankia S.A. (antigua Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) representada por el Procurador Don Francisco José Abajo Abril, sobre nulidad contractual, subsidiariamente anulabilidad o incumplimiento contractual y condena a la devolución de nominal entregado por la suscripción de participaciones preferentes menos los cupones recibidos, con intereses y costas procesales.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los dos contratos de participaciones Preferentes con número de orden/oper. NUM000 con fecha de recepción de 25 de mayo de 2009 por importe de 55.000 euros (documento num. 4 de la demanda) y con número de orden/oper. NUM001 con fecha de recepción de 18 de junio de 2009 por importe de 7.200 euros (documento num. 5 de la demanda) por adolecer de vicios en el consentimiento, debiendo en consecuencia restituirse las cosas materia de los contratos, así como sus frutos e intereses, condenando a la parte demandada a devolver a la actora la suma de 61.200 euros (de la que habrá de deducirse el importe de los cupones percibidos e intereses que la actora ha cobrado durante la vigencia del contrato), con los intereses legales desde la fecha valor en que fueron adeudados en cuenta de los demandantes, incrementados en dos puntos desde la fecha del a sentencia, y las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente

PRIMERO.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Don Victorino y Dª Frida , solicitaban la declaración de nulidad de dos contratos de participaciones preferentes, cuyas órdenes fueron cursadas a la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID', los días 25 de mayo y 18 de junio de 2.009, por importes de 55.000 y 7.200 euros respectivamente, habiendo dado orden de venta por importe de 1.000 euros el 27 de agosto de 2.009. Solicitan con carácter subsidiario, la declaración de anulabilidad de dichas operaciones y de no estimarse ésta la declaración de incumplimiento contractual por vicios o defectos ocultos, con devolución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas partes.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formulan en primer lugar, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda y en cuanto al fondo, sostuvo que la operación cuya nulidad se pretende, consistió en una operación de suscripción por compra y otra por canje, y la misma se realizó con perfecto conocimiento de la parte demandante, dada su experiencia inversora, haber partido de ella iniciativa a la hora de contratar y haber cumplido CAJA MADRID, fiel y puntualmente, las obligaciones legalmente establecidas, sin que se haya producido pérdida económica para los demandantes, en cuanto la pérdida de valor de las preferentes es susceptible de recuperación.

La sentencia dictada en la primera instancia declaró la nulidad de los dos contratos de participaciones preferentes, por adolecer de vicios en el consentimiento, debiendo restituirse las partes las prestaciones recibidas durante la vigencia del contrato.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante. Después de una alegación previa, en la que puso de manifiesto los extremos relevantes en los que había sustentado su oposición a la demanda en primera instancia, articuló el recurso en dos motivos; en el primero de los cuales reiteró la procedencia de coger la excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda y a través del segundo, sostuvo que la sentencia aplica inadecuadamente la ley y la carga de la prueba al analizar el deber de información a facilitar al inversor minorista, así como también al apreciar el error o vicio en el consentimiento

Los demandantes se opusieron al recurso interpuesto de contrario. Solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda deben desestimarse, tal como lo fueron en primera instancia. Como señala reiterada jurisprudencia de las Audiencias provinciales, al resolver la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la misma parte e idénticos motivos que lo hace en el caso presente (como la sentencia de esta Sección 20ª de fechas 9 de diciembre de 2.014, la de las Secciones 18 ª, de fecha 20 de marzo de 2.014 , o la de la Sec. 13ª, de fecha 30 de junio, también de esta Audiencia provincial de Madrid , o las de Cáceres de 15 de enero de 2.014 o la de Ciudad Real de 21.3.2014 )) la relación jurídico procesal se encuentra correctamente constituida, cuando los intervinientes en el procedimiento son las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos que se discuten en el mismo; situación que es la que se plantea en este supuesto, lo que hace innecesario traer al procedimiento a Cajamadrid Finance Preferred, por el hecho de que CAJAMADRID fuera mera intermediaria y comercializadora y la anterior la entidad emisora de las participaciones preferentes y destinataria final de los fondos invertidos. Respecto de Cajamadrid Finance Preferred, no se hace mención alguna en los documentos aportados con la demanda y, sustentándose la nulidad interesada en un supuesto vicio del consentimiento, de existir el mismo, solamente habría podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta emisora de las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide.

Desestimada la anterior excepción, no es preciso entrar a conocer sobre el defecto en el modo de proponer la demanda, porque era una cuestión que se vinculó a la estimación de la misma.

TERCERO.- A lo largo del procedimiento, sostiene la entidad apelante, que existiendo un contrato de administración y depósito de valores, suscrito en el año 2.001, la relación contractual existente entre las partes, no participaba de las características propias de un contrato de gestión financiera asesorada, sino que su actuación se limitaba a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, de donde concluye que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. No compartimos dicha argumentación. Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, con base en lo que señala la S TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a los demandantes, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues la recomendación del canje de las participaciones se dirigió a los aquí demandantes, por la comercial de la entidad demandada y se les presentó como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, pues como manifestó la comercial, Dª Elena , considerando muy conveniente el canje de las participaciones preferentes suscritas en el año 2.004, llamó a todos los clientes, entre ellos los aquí demandantes , a quienes recomendó dicho canje por considerarlo muy conveniente y ventajosos para ellos.

En consecuencia, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

CUARTO.- En cuanto a la naturaleza y características del producto concertado, como señalábamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de diciembre de 2.014 ( Rollo 172/2.014 ponente Ilmo Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA) : ' el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, señala entre otras, las siguientes características de las participaciones preferentes:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

QUINTO.- La entidad demandada y apelante ha hecho especial hincapié en que los demandantes, han de ser considerados de perfil inversor dinámico y ello por el hecho de que en el año 2.001 hubieran suscrito un contrato de depósito o administración de valores y en el año 2.004 preferentes Cajamadrid. La sentencia de primera instancia teniendo en cuenta la edad, características profesionales y culturales de ambos demandantes, considera los mismos como personas vulnerables y fáciles de convencer por su ausencia de estudios y escasa formación financiera, cuyos recursos económicos proceden de sus ahorros y herencia de sus progenitores, lo que unido a la confianza depositada en la entidad demandada, les llevó a suscribir tanto las preferentes aquí analizadas como otros productos anteriormente, sin que el hecho de haber comprado anteriormente acciones o suscrito depósitos les convierta en inversores financieros. Compartimos dichas apreciaciones y del análisis que hace la sentencia de primera instancia de los aquí demandantes, sólo cabe atribuirles la consideración de clientes minoristas, en el sentido de que debía otorgárseles el nivel de protección máximo, conclusión que no queda desvirtuada con la documentación que aporta la demandada, sobre productos concertados por éstos.

En el documento que refleja la orden de suscripción de preferentes efectuada en el año 2.004, al que la apelante otorga especial relevancia, lo primero que se observa es que se suscribía un depósito y aunque se refleja también que se entrega un folleto tríptico informativo con las características de las participaciones preferentes, el contenido de dicha orden es de una imprecisión y oscuridad tal, que impide conocer en base a lo reflejado en ella, que persona de las características de los demandantes fueran conscientes de que estuvieran adquiriendo productos de la complejidad de las participaciones preferentes, por lo que adquiere pleno sentido lo manifestado en todo momento por el codemandante, de que él siempre ha tenido sus ahorros en depósitos a plazo fijo y en ningún momento se le ha informado en otro sentido que no fuera ese.

El resto de los productos concertados además de las preferentes cuestionadas, consistentes la mayoría de ellos en depósitos y dos fondos de pensiones, no permiten considerar a los demandantes como clientes profesionales, como contrapuestos a la de minoristas y por tanto excluirles en base a ello de la protección que les otorga la LMV y la legislación protectora de consumidores y usuarios de productos bancarios, pues en todos ellos, la característica que destaca de los demandantes, es su carácter ahorrador y conservador, sin que la contratación de tales productos, les atribuya la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para considerarlos inversores profesionales.

SEXTO.- Por lo que se refiere al cumplimiento que la entidad demandada hizo de los deberes que al respecto le impone la normativa reguladora tanto del mercado de valores, como la específica del sector bancario, la especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con la diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

El cumplimiento de tales obligaciones, especialmente el informar a los clientes, conforme señala reiterada jurisprudencia, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, mediante la entrega de documentación cuyo contenido considera suficientemente claro, sencillo, explícito y veraz y ello porque dicha documentación fue firmada por los demandantes. En tal sentido señala que realizado el test de conveniencia, cuyo resultado fue el de conveniente, entregó un tríptico resumen del folleto y los demandantes firmaron el documento resumen de riesgos.

Es cierto que la demandante realizó el test de conveniencia, pero de los términos empleados en el mismo, su contenido y forma en que se cumplimentó mismo, no cabe considerar debidamente cumplido con ello, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía al perfil ahorrador y conservador de los demandantes. La forma en que se cumplimentó el test, con preguntas impresas en una pantalla y de difícil comprensión, que le eran leídas a los clientes y que se cumplimentaba por la empleada de la entidad, no permite otorgar al mismo la eficacia que pretende la apelante.

El hecho de haber firmado el tríptico resumen del folleto o el documento resumen de riesgos en los que se refleja que los demandantes manifiestan haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto, tampoco acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad demandada, en cuanto se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista del resultado de los interrogatorios practicados y de las reflexiones apuntadas, no puede sino concluirse que son insuficientes para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

SÉPTIMO.- Respecto de la información a facilitar, el art. 79 bis 3 LMV señala que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20y 60LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, la entidad demanda no sólo no ha acreditado haber suministrado la información a la que venía obligada, sino que de las manifestaciones de la persona que ofreció el producto a los demandante y lo comercializó, lo que se pone de manifiesto es lo contrario, pues siendo de difícil comprensión para los demandantes los términos en los que se redactaron los contratos, la suministrada en el momento de la contratación por la persona que comercializó directamente la operación en 2.009, más que a informar de las características del producto, fue dirigida a poner de manifiesto las bondades del mismo y la conveniencia de canjear las participaciones que tenían desde el año 2.004, dada la menor rentabilidad de éstas y todo ello insistiendo en la seguridad que tenía la operación, dado el prestigio y solvencia de la entidad , hasta el punto de insistir varias veces dicha testigo, en la casi imposibilidad de que fracasara la operación, dada la solvencia de la entidad.

Por tanto no ha quedado acreditado que con la información verbal facilitada, se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes en el año 2.009, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

OCTAVO.- En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información, implica que se suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello no se sustenta en una serie de infracciones administrativas, sino en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ,por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

NOVENO.- Sostiene la entidad apelante que no cabe apreciar la existencia de vicio por error esencial y excusable en el consentimiento que determine la nulidad decretada en la sentencia de primera instancia.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

La sentencia de primera instancia sostiene la existencia de un error generado por la falta de información a los demandantes, dado su perfil especialmente vulnerable, sin formación financiera, lo que originó en ellos un error esencial y excusable. Compartimos dicha apreciación, en cuanto, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual apreciada en la sentencia objeto de este recurso.

DÉCIMO- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcorcón , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 21/2.013, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.