Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 125/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00066/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 125/2015
JUICIO ORDINARIO Nº 600/2012
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 66
Iltmos. Sres.
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
D. Juan Ángel Pérez López
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 21 de abril de 2015.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 600/2012 -Rollo
nº 125/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5
de San Javier, entre las partes: como actora la comunidad de propietarios EDIFICIO000 , representada por
la Procuradora Sra. Garcerán Martínez y dirigida por el Letrado Sr. De La Torre Sánchez, y como demandada
Dña. Araceli , representada por el Procurador Hernández Foulquié y dirigida por el Letrado Sr. Serrano López.
En esta alzada actúa como apelante la citada comunidad de propietarios y como apelada la Sra. Araceli .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 600/2012, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2014 , por la que se desestima la demanda interpuesta y se imponen las costas a la parte actora.

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la comunidad de propietarios demandante que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la demandada y apelada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 125/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de abril de 2015 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : La apelante basa su recurso en que la sentencia de instancia no ha examinado uno de los fundamentos en que se basaba su pretensión, en concreto, que con su actuación, la demandada ha alterado un elemento común de la comunidad, como es la fachada del edificio, resultando, además, que aquélla tenía la opción de instalar los aparatos de aire acondicionado en su terraza particular, tal y como han hecho el resto de propietarios del edificio, e igualmente, que basta comprobar la fotografía aportada a los autos para comprobar que los aparatos están sujetos mediante obra (por poca que sea) a la fachada, la cual está atravesada por tubos y cables necesarios para el funcionamiento de los aparatos.

La parte apelada se opone al recurso reiterando la existencia de un consentimiento tácito por parte de la comunidad a la instalación que realizó dicha parte, al menos, seis años antes del acuerdo en junta requiriéndola para que retirara los aparatos; igualmente, la demandante -ahora apelada- no ha aportado informe pericial o prueba alguna de otro tipo que acredite el riesgo que los aparatos suponen para terceros transeuntes de la vía.

Segundo: La sentencia apelada basa su decisión desestimatoria, en primer lugar, en que no estando acreditado que con los dos aparatos instalados se haya perforado la fachada del edificio (incumbiendo esta prueba a la parte actora) no se da el presupuesto exigido por la jurisprudencia en orden a posibilitar la retirada de los mismos, por entender que no se ha producido alteración de elemento común. En segundo lugar, porque habiéndose instalado los aparatos como muy tarde en el año 2004, transcurrieron seis años hasta que en el año 2010 la junta adopta el acuerdo contrario a la instalación, por lo que debe entenderse que ha existido un consentimiento tácito. También se razona que no puede entenderse acreditado perjuicio estético alguno, como tampoco riesgo de desprendimiento de los aparatos.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2008 que transcribe en parte la Sentencia de instancia para fundamentar que la ausencia de perforación de la fachada permite la instalación de los aparatos en la fachada, comenzaba señalando en su fundamento de derecho primero que 'La cuestión litigiosa se refiere en casación a la determinación de si, para la instalación por los titulares de una vivienda de un aparato de aire acondicionado en la cubierta y fachada del edificio, se considera legalmente necesaria o no la unanimidad en el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios', y más adelante, que 'la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, pero en el párrafo siguiente continúa señalando que 'Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 )', e igualmente, que 'Como nos encontramos ante obras a realizar en elementos comunes, prohibidas genéricamente en los Estatutos, se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría ( artículos 5 , 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal )'. La referida Sentencia acaba estimando por ello el recurso de casación ordenando la retirada de los aparatos de aire acondicionado, y, lo que a los efectos que ahora nos interesan, en ningún momento se examina si la instalación de los aparatos en cuestión supone o no la realización de una obra, pues la sentencia lo da por hecho, de modo que habiéndose instalado los mismos en azotea y fachada (sin mayor especificación, como decimos) y no siendo posible la realización de obras, entiende que se trata de alteración de elementos comunes.

Y del mismo modo, también en el caso que nos ocupa, debe entenderse que, por poca que sea, alguna obra hay que hacer para la instalación de los dos aparatos que se observan en la fotografía aportada como documento núm. cinco de la demanda, siendo notorio que para la fijación de los aparatos a la fachada, y la introducción de los tubos y cables, hay que hacer alguna perforación de dicho elemento común; tal notoriedad exime -en este caso- de prueba a la parte actora y apelante, debiendo haber sido la demandada -apelada- la que hubiera debido probar (también por los principios de facilidad y disponibilidad probatoria) que no era así.

Y es más, hasta en la citada fotografía es posible observar los soportes que sustentan el aparato y que, en la práctica totalidad de los casos, van atornillados o anclados con algún tipo de obra a la pared, así como incluso sendos cables o tubos que salen de los aparatos y se introducen en la fachada.

Así mismo, como resulta de la testifical practicada en el acto del juicio, no se ven en la citada fotografía otros aparatos distintos a los de la demandada, no porque no existan, sino porque el resto de propietarios los instalaron en su terraza particular, evitando con ello la afectación de la fachada.

Por último, respecto del consentimiento tácito a que alude la sentencia, la alteración o afectación de un elemento común sin la necesaria unanimidad no puede quedar convalidada por el mero hecho de que transcurrieran seis años desde que tuvo lugar la misma hasta que la comunidad se manifestara en contra, debiendo tenerse en cuenta, además, que el resto de propietarios que instalaron estos aparatos lo hicieron de distinto modo, revelando con ello un intento de minimizar aquella alteración o afectación, aún privándose de parte de espacio en su terraza privativa.

Tercero: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, si bien, las de la primera instancia al estimarse la demanda habrán de imponerse a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier , en los autos de Juicio Ordinario núm. 600/2012, debemos revocar esta resolución y, en su lugar, estimar la demanda interpuesta por dicha parte frente a Dña. Araceli condenándola a la retirada del aparato de aire acondicionado instalado en elemento común, en concreto, de la fachada del edificio, imponiéndole igualmente el pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 125/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.