Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 166/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00066/2015

En la ciudad de Ourense a veintisiete de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, seguidos con el n.º 675/13, Rollo de apelación núm. 166/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Angelica , bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelado, D. Basilio , representado por el procurador de los tribunales D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado D. David de León Rey.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Francisco Pérez Pérez, en nombre y representación de Basilio , contra NCG Banco S.A., declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes siguientes: 1) Orden de compra nº NUM000 de adquisición de 333 títulos de PART. CAIXANOVA 05-MAY, de fecha 8 de mayo de 2008, por importe de 19.980€; 2) Orden de compra nº NUM001 de adquisición de 500 títulos de PART. CAIXANOVA 05-MAY, de fecha 8 de mayo de 2008, por importe de 30.000€; y 3) Orden de compra nº NUM002 de adquisición de 30 títulos de PART. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES. EM. 18-05-09 EM 05, de fecha 13 de marzo de 2009, por importe de 30.000 €.

Y CONDENO a la parte demandada a reintegrar a los actores en la cuenta asociada la cantidad de setenta y nueve mil novecientos ochenta euros(79.980€), incrementada con el interés legal computado desde la fecha de la orden de compra, y deduciendo el importe de los intereses percibidos como remuneración con arreglo al contrato, así como el importe de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG BANCO, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida.

PRIMERO.-En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, que se esgrime como primer motivo de recurso de apelación, ha de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la instancia, por cuanto, tal como ha venido reiterándose por esta Sala, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito.'

SEGUNDO.-En el segundo motivo, se alega infracción de los artºs 1.265 y 1.266 del Código civil, así como errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Se ha indicado ya por esta Sala de apelación, 'en cuanto a los requisitos precisos para la viabilidad de la acción de nulidad contractual, a causa de la concurrencia de error invalidante, interesada conforme a lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código civil , en relación con el artº 1.261 del mismo texto legal , siguiendo orientación jurisprudencial, que, 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010).'

TERCERO.-A los efectos de valorar la circunstancia de error en el consentimiento, como vicio invalidante del contrato, se hace preciso analizar la naturaleza del producto financiero contratado, participaciones preferentes, exhaustivamente analizada en la sentencia apelada, cuyas acertas consideraciones en este aspecto se tienen por reproducidas. Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus características ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la sentencia apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'. Es por ello, que el perfil adecuado para la contratación de esta clase de productos financieros era el de un inversor con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, consumidor, con estudios primarios, albañil y ama de casa, respectivamente, que carecían de toda clase de conocimientos financieros y que por sus circunstancias subjetivas resultaban absolutamente inidóneos como destinatarios en la comercialización de esta clase de instrumentos, y menos aún sin la adecuada información, que fue omitida absolutamente en el caso. La obligación de la entidad bancaria de prestar al cliente una información clara, veraz y comprensible adecuada a sus conocimientos y formación había de ser escrupulosa en el caso. El art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la sentencia apelada'.

CUARTO.-Ninguna de tales previsiones fue cumplida en el caso por la entidad financiera demandada. Como ya se indica en la sentencia apelada, la única prueba aportada a los autos es la documental, consistente en las ordenes de suscripción de valores, que se limitan a describir la denominación del valor contratado en términos escasamente comprensibles ('4711620007 PART. CAIXANOVA 05-MY'-PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, EM, 18-05-09). En las dos primeras, concertadas en 8 de mayo de 2008, se indica, de un modo engañoso, en cuanto a la 'definición del perfil del producto', 'conservador', cuando en realidad se trata de un instrumento financiero de riesgo, como a la postre se evidenció, y de carácter complejo, como se expuso. Al pie del impreso se contienen una serie de cláusulas predispuestas por la entidad bancaria de difícil comprensión, que distan mucho de proporcionar al consumidor una información, 'clara, comprensible y no engañosa', como exige la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios. Se hace referencia a la entrega de un tríptico informativo, que no consta.

No se realizó test de conveniencia, ni de idoneidad. Indicándose al pie de la orden de valores, en letra impresa, 'Debido a la falta de información suministrada para la evaluación de la conveniencia, reconozco y acepto la imposibilidad de que Caixa Galicia pueda determinar si el servicio, operación o producto de inversión es adecuado para mi según mis conocimientos y experiencia'. Cláusula predispuesta unilateralmente y nula, por contraria a derecho, que no relevaba a la entidad bancaria de su obligación de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de las inversiones financieras, que de modo palmario y evidente, eran nulas. Se ha señalado por la Jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 ) que 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Le General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita qu los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal'.

Pues bien, en el caso el perfil del demandante era absolutamente inidóneo como destinatario de esta clase de productos financieros; camionero de profesión, con estudios primarios, de perfil claramente ahorrador, sin experiencia alguna en inversiones financieras, que suscribió los valores en la creencia de una plena disponibilidad del capital invertido, pues se trataba de los ahorros de toda su vida de trabajo y así se le había indicado por el Director de la entidad bancaria. Solo cuando pretendió retirar los fondos tomó conciencia de su falta de liquidez, como confirmó en el acto del interrogatorio practicado en esta alzada. Manifestó también, que concertó el contrato a instancia del Director de la entidad bancaria, que se lo ofertó como ventajoso y seguro, sin prestarle información alguna sobre los verdaderos riesgos de tal inversión, cuya ausencia absoluta quedó patente en el procedimiento. En tales circunstancias no cabe sino mantener la valoración probatoria del juzgador de la instancia, cuya inferencia es recta aplicación de lo dispuesto en el artº 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al concluir, de un modo plenamente coherente, y acorde con las reglas de la lógica, que los demandantes habían adquirido dicho producto financiero en la creencia errónea de la plena disponibilidad del capital invertido y posibilidad de recuperarlo en el momento que les fuese preciso; esto es, mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de las condiciones esenciales del objeto del contrato, determinante de su nulidad conforme a lo dispuesto en el artº 1.265 del Código civil . Consideraciones que conducen a la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A., la procuradora de los tribunales Dª Angelica , contra la sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (antes mixto nº 8) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 675/13, rollo de apelación nº 166/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.