Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 708/2013 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00066/2015AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0003387

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2013

Recurrente: NCG BANCO, S.A.

Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE

Recurrido: Esperanza

Procurador: CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ

Abogado: PILAR VAZQUEZ IGLESIAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 66/15

En Vigo, a veintitrés de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2013, en los que aparece como parte apelante, ' NCG BANCO, S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Letrado DON DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE, y como parte apelada, DOÑA Esperanza , representado por el Procurador de los tribunales, DON CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado DOÑA PILAR VAZQUEZ IGLESIAS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 17-10-2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda deducida por el Procurador sr. ESCARIZ VÁZQUEZquien actúa en nombre y representación de DOÑA Esperanza contra NOVAGALICIA BANCO, S.A. y,en su virtud:

1.- DECLAROla nulidad de las órdenes de compra de fecha 25 de mayo de 2009 de participaciones preferentes denominadas CAIXANOVA Serie Dcon ISIN NUM000 por importe de 20.000.-€ por responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas de asesoramiento financiero por la entidad demandada y vicio del consentimiento.

2.- CONDENOa NOVAGALICIA BANCO, S.A.a abonar a la actora la cantidad de DOCE MIL SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO(12.061,96.-€).

3.- CONDENOa NOVAGALICIA BANCO, S.A.a estar y pasar por esta declaración y, en su consecuencia, a que abone a la actora la referida cantidad de principal, procediendo al reintegro mutuo de las contraprestaciones, junto con los intereses en la forma determinada en el fundamento jurídico sexto.

4.- Costas a la parte demandada.'

Con fecha 28-10-2013 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice:

' ACUERDO:

Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. ESCARIZ VÁZQUEZde aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda deducida por el Procurador sr. ESCARIZ VÁZQUEZquien actúa en nombre y representación de DOÑA Esperanza contra NOVAGALICIA BANCO, S.A. y,en su virtud:

1.- DECLAROla nulidad de las órdenes de compra de fecha 25 de mayo de 2009 de participaciones preferentes denominadas CAIXANOVA Serie Dcon ISIN NUM000 por importe de 20.000.-€ por responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas de asesoramiento financiero por la entidad demandada y vicio del consentimiento.

2.- CONDENOa NOVAGALICIA BANCO, S.A.a abonar a la actora la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO(7.938,04.-€.)

3.- CONDENOa NOVAGALICIA BANCO, S.A.a estar y pasar por esta declaración y, en su consecuencia, a que abone a la actora la referida cantidad de principal, procediendo al reintegro mutuo de las contraprestaciones, junto con los intereses en la forma determinada en el fundamento jurídico sexto.

4.- Costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de NCG BANCO S.A., se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 19-02-2015

Fundamentos

PRIMERO.-El apartado 1 del suplico del escrito de demanda solicitaba literalmente: ' Se declare la nulidad del 'Contrato de Depósito o Administración de Valores' suscrito por D.ª Esperanza el 25 de mayo de 2009 y, consiguientemente, de la orden de compra de Participaciones Preferentes Caixanova 19-06 NUM001 de la misma fecha, por importe de 20.000 euros '.

Y el inciso 1 de la parte dispositiva de la sentencia de instancia expone: 'Declaro la nulidad de las órdenes de compra de fecha 25 de mayo de 2009 de participaciones preferentes denominadas Caixanova Serie D con ISIN NUM000 por importe de 20.000 euros, por responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas de asesoramiento financiero por la entidad demandada y vicio del consentimiento'.

Obviamente, por tanto, ha de entenderse que la sentencia desestima la petición de declaración de nulidad del 'Contrato de Depósito o Administración de Valores' de fecha 25 de mayo de 2009 y, en consecuencia, el debate del recurso se limita al pronunciamiento sobre declaración de nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes.

SEGUNDO.-En efecto, la demandante D.ª Esperanza , suscribió con la entidad 'Caixanova' (con posterioridad 'Novagalicia Banco' y en la actualidad 'NCG Banco S. A.') el 25 de mayo de 2009 , un contrato que tenía por objeto la suscripción de valores denominados ' NUM001 Preferentes Caixanova SR D', por un nominal total de 20.000 euros, con vencimiento a 31 de diciembre de 9999 (sic).

Y la nulidad se solicitaba, en la demanda, por incumplimiento por parte de la entidad ahora demandada de las obligaciones que, con carácter previo a la contratación del producto, le correspondían respecto a la información, lo que determinaba la existencia de vicio en la prestación del consentimiento derivado de la ausencia o insuficiencia de información.

Los tres primeros motivos de impugnación que la parte recurrente introduce en su recurso se refieren a: vulneración de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil al declarar la sentencia que existe error en la contratación por parte de la actora; infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por valoración probatoria ilógica e irrazonable y vulneración de los arts. 79 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores y restante normativa sectorial aplicable, por exigirse más obligaciones informativas que las contempladas en los referidos preceptos.

Ciertamente la respuesta conjunta a tales motivos impugnatorios pasa por analizar, en primer término, el tipo de información prenegocial que se ofrece por la entidad a la actora sobre el producto a contratar, de suerte que, naturalmente y con respecto a la inexistencia de error esencial e inexcusable, el elemento de controversia que se introduce se circunscribe a determinar si la actora fue o no adecuadamente informada del contenido del contrato con carácter previo a su suscripción y, en su caso, si dicha falta de información debía determinar la nulidad del contrato. Y, como decíamos en anteriores resoluciones, el planteamiento de tal cuestión hace conveniente la aportación de unas precisiones previas.

1. Respecto de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, en nuestras sentencias de 27 de noviembre de 2014 y 2 de febrero de 2015, remitíamos a la sentencia de 4 de abril de 2014, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, en la que se expone con toda claridad y exhaustividad: 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera'.

2. Como igualmente precisábamos en anteriores resoluciones, se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las participaciones preferentes) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos. Esta complejidad contractual se ve avalada por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores como 'productos complejos' en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales.

3. La demandante, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentre entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco queda incluida en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de clientes que hubiere solicitado con carácter previo la condición de profesional o hubieren renunciado a su tratamiento de cliente minorista.

4. Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 : 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S. L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

TERCERO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , señala 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la falta de información en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco , antes de la perfección del contrato,de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar - y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera - lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad - no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4. 4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Además, en la sentencia de 20 enero 2014 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia - que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el art. 73 del Real Decreto 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad - que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada - en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del Real Decreto 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

Por su lado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , en orden al incumplimiento de los test de adecuación e idoneidad, precisa: 'Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

CUARTO.-Como se dijo, la cuestión que se suscita se polariza en torno a la información precontractual o previa a la perfección del contrato. Y, al respecto, en el caso presente, debe partirse de las siguientes consideraciones:

1) La orden de suscripción de valores suscrita por la demandante D.ª Esperanza y la entidad 'Caixanova' en fecha 25 de mayo de 2009, tenía por objeto la adquisición de participaciones preferentes ' NUM001 Preferentes Caixanova SR D' por un nominal total de 20.000 euros. Tales participaciones, como se deja dicho, deben calificarse como un producto complejo, en cuanto se incluyen en la categoría de 'instrumentos financieros derivados' y por ello se califican en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 )'. Y, desde luego, lo confirma la propia entidad demandada que, en el documento denominado 'Mercados de Instrumentos Financieros. Información Precontractual' que entregó a la actora el mismo día de la firma de la orden de suscripción de valores, expone: ' Por este motivo, cuando así esté establecido, por tratarse de la comercialización de productos complejos, le solicitaremos información sobre sus conocimientos y experiencia como inversor...'.

2) En atención a la fecha de celebración del contrato (25 de mayo de 2009), resulta de aplicación la doctrina normativa de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID],

3) La demandante, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe catalogarse como cliente minorista y, en efecto, en el mencionado documento denominado 'Mercados de Instrumentos Financieros. Información Precontractual' que entregó 'Caixanova' a la demandante, se exponía: 'Caixanova, con el fin de proporcionarle el mayor nivel de protección previsto en esta normativa, le informa de que ha sido incluido en la categoría de clientes minoristas'.

4) La entidad 'Caixanova' actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad de crédito y de forma personalizada al cliente. La Sra. Teresa , al tiempo de la firma, directora de sucursal de 'Caixanova' y persona que se entendió con la actora, reconoció que fue ella de quien partió la iniciativa de ofrecer y recomendar a la ahora demandante la contratación de las participaciones preferentes.

A partir de tales antecedentes y, de acuerdo, con la actividad probatoria de litis, pueden hacerse las siguientes consideraciones, en relación con la información previa a la firma del contrato.

A) Respecto a las evaluaciones, aunque se puso a la firma de la Sra. Esperanza , un cuestionario sobre 'conocimientos y experiencia de inversión financiera', lo cierto es que escaso valor real puede concederse al mismo. Y es que no parece sino un test tipo, que no recoge con fidelidad las circunstancias personales de la cliente en relación con su experiencia financiera. Así, por ejemplo, se indica que la misma ha efectuado inversiones de riesgo medio, cuando no había contratado participaciones preferentes con anterioridad; se incluye respuesta a la pregunta ¿confía para sus operaciones financieras, en el criterio de sus cotitulares y autorizados?, cuando en el contrato interviene como única titular o, en fin, consigna un resultado de 'riesgo alto', cuando en la dos primeras cuestiones del test, se excluye que esté familiarizada con productos de alto riesgo y se precisa que nunca efectuó inversiones de tal especie. Además, debe precisarse que tal evaluación se hace el mismo día y al propio tiempo en que se firma la orden de suscripción de las participaciones preferentes, de modo que debe excluirse que hubiere podido ser objeto de una valoración antecedente por personal de la entidad, por lo que no responde a la realidad la anotación que se consigna al pie de la 'orden de suscripción de valores', en cuanto señala que: ' Caixanova le informa de que la operación solicitada es adecuada, de acuerdo con la información disponible con sus conocimientos y experiencia inversora'. En definitiva, se trataría de una evaluación contradictoria, carente del más mínimo rigor y que, aún en el caso de que no fuere así, habría resultado absolutamente inútil, porque la entidad prescindió de su valoración a la hora de determinar la conveniencia del producto ofrecido, cuando la propia entidad reconoce (hoja de 'Mercados de Instrumentos Financieros. Información Precontractual') que sin la información proporcionada por el test de conveniencia ' no podríamos valorar la adecuación de sus operaciones'. Y añádase, a lo anterior que no se formalizó el test de idoneidad, destinado a que la entidad pudiere conocer la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente.

B) No se realizó información precontractual por escrito. En efecto, toda la documentación que fue entregada a la demandante se limita al 'contrato de depósito o administración de valores', la 'orden de suscripción de valores' y la hoja denominada 'Mercados de Instrumentos Financieros. Información Precontractual'.

El 'Contrato de depósito o administración de valores' por su propia naturaleza y habida cuenta de que no tiene otra finalidad que la de regular las relaciones entre la entidad y el cliente para los eventuales contratos de valores que pueden suscribirse, carece de toda información respecto a productos financieros concretos y, por ello, respecto a la contratación de participaciones preferentes.

La 'orden de suscripción de valores', además de que resulta ser el documento propiamente contractual, no es más que una simple hoja que la única información que proporciona, respecto a las participaciones preferentes, es su denominación: ' NUM001 Pref. Caixanova SR D'.

Finalmente, la hoja llamada 'Mercados de Instrumentos Financieros. Información Precontractual' no solamente no contiene información concreta sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, sino que incluye referencias claramente inexactas y tergiversadas. Así se expone que ' el cliente reconoce haber recibido la información relativa a las políticas de gestión de conflictos de interés, salvaguarda de activos y ejecución óptima de operaciones con suficiente antelación a la formalización del contrato, y manifiesta comprender su contenido y que ha recibido información detallada sobre la tarifa de comisiones y gastos repercutibles aplicables, así como información detallada sobre los riesgos relacionados con los productos relacionados con dichos contratos y sobre el resumen de condiciones esenciales de incentivos percibidos o pagados a terceros'. Pues bien, ni se entregó documentación alguna correspondiente a las 'políticas de gestión de conflictos de interés, salvaguarda de activos y ejecución óptima de operaciones', ni relativa a 'los riesgos relacionados con los productos de los contratos' o sobre 'resumen de condiciones especiales de incentivos'. Es más, tampoco se entregó el tríptico que se acompaña con la contestación a la demanda y que incluye los 'aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor', ni tampoco la documentación que refiere el propio tríptico, es decir el 'Folleto' integrado por el 'Resumen', el 'Documento de Registro del emisor' y la 'Nota de Valores' (incluyendo el módulo de garantías).

Pero es que, además, la entrega de la documentación relacionada con la adquisición de las participaciones preferentes (en realidad, la hoja llamada 'Mercados de Instrumentos Financieros. Información Precontractual'), se hizo no solamente en la misma fecha, sino también en unidad de acto, junto con la que se formaliza la inversión a medio de la orden de suscripción, lo que, al propio tiempo de que apercibe del carácter meramente rituario de la información, excluye la posibilidad de que pueda considerarse información precontractual propiamente dicha, al ser ofrecida al mismo tiempo de la firma del contrato principal y, por ello, sin la suficiente antelación y sin conceder tiempo material para el estudio y análisis de la documentación y la comprensión de los términos de la misma.

C) Y resta examinar la información verbal, que fue proporcionada por personal de la entidad y que fue la única que se proporcionó al cliente. Doña. Teresa , que, como se dijo, al tiempo de la firma era directora de sucursal de 'Caixanova' y la persona que ofreció el producto y negoció su adquisición por la ahora demandante, además de manifestar que la cliente tenía un perfil conservador (por ello, no puede decirse que hubiere actuado con criterios de estricta profesionalidad cual le era exigible, cuando recomienda un producto de alto riesgo a un inversor conservador, que se define como aquel que tiene como principal objetivo la protección y la estabilidad patrimonial y admite una exposición mínima al riesgo), señaló que consideraba que las preferentes eran un producto sin riesgo, por lo que debe deducirse, obviamente, que no informó de los riesgos de tal producto. En definitiva, no solamente no consta que hubiere informado de aquellos aspectos más relevantes del producto, como los relativos a que las participaciones preferentes son un producto financiero de carácter complejo y perpetuo o que el adjetivo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, sino que no se advirtió de los factores de riesgo de los valores, en concreto, los riesgos de no percepción de las remuneraciones, el riesgo de absorción de pérdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, el riesgo de mercado, el riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones en el mercado, el riesgo de liquidación de la emisión o el riesgo de variación de la calidad crediticia.

Consecuentemente, no cabe alcanzar sino la conclusión de que la empleada de la entidad 'Caixanova' no se cercioró de si el contrato de adquisición de participaciones preferentes era o no el conveniente o apropiado para la cliente, a partir de las oportunas y correctas evaluaciones y no proporcionó a la interesada datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó información y no consta, por otro lado, que la ahora demandante hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios (no consta acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos, sin que sea aceptable que el dato de ser licenciada en derecho, dedicada a la asesoría laboral, la convierta, por si solo, en persona experta financieramente hablando). Y así, ausente (o, cuando menos, improbada) la preparación personal suficiente para comprender la complejidad del contrato, sin que recibiera una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste, elemento esencial y decisivo), se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

En suma, y en relación con los tres primeros apartados impugnatorios del recurso, ni la sentencia incurre en error valorativo por apreciar que ha habido vicio del consentimiento en la contratación, ni la valoración probatoria puede calificarse de ilógica, ni, en fin, existe vulneración de la doctrina normativa de la ley de Mercado de Valores, en relación con las obligaciones informativas que la misma impone.

QUINTO.-Denuncia igualmente la parte recurrente, infracción por la sentencia de los arts. 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y la doctrina de los actos propios, estimando como actos confirmatorios o que se vinculan con la doctrina de los actos propios, el haber percibido intereses durante tres años, el haber vendido voluntariamente las acciones adquiridas tras el canje y no haber planteado queja alguna hasta la formulación de la demanda.

Ciertamente, la contestación a la demanda solamente incluía la referencia al hecho de la percepción de intereses como soporte de la invocada confirmación contractual, de modo que los alegatos de la venta de las acciones canjeadas y la falta de formulación de queja, constituyen cuestiones nuevas que, introducidas por vez primera en el recurso, deben ser rechazadas, en observancia de la doctrina jurisprudencial excluyente de la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta.

En cualquier caso, la pretensión de la recurrente deviene improsperable.

El art. 1311 del Código Civil dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y, como es conocido la llamada doctrina de los actos propios, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia con el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2000 , recuerda: 'Como ha señalado la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2000 «el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7. 1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999)' . Y, en relación con sus requisitos, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 mayo 2001 , expone: '... hay que consignar que es principio general de Derecho, que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, principio que tenía ya constancia en el añejo texto de Las Partidas, y que supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes: a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y b) que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 200)'.

Pues bien, ni la percepción de intereses devengados por la suscripción de las preferentes ni la ausencia de queja pueden considerarse como vinculantes actos propios, ni entrañan acto alguna de confirmación tácita del contrato.

La jurisprudencia interpretativa del art. 1311 del Código Civil señala que para que se produzca la confirmación tácita es preciso que el acto inequívocamente confirmatorio se realice una vez que se tiene conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta desaparecido ( sentencias del Tribunal Supremo 10 abril 1976 , 27 octubre 1980 , 4 julio 1991 , 15 febrero 1995 , 12 noviembre 1996 y 4 octubre 1998 ). Y la percepción de intereses (y, con más razón la ausencia de queja o reclamación) no supone el conocimiento de la causa de nulidad, en la medida en que constituye una consecuencia necesaria y propia del contrato que la actora creía haber celebrado. De modo que, cuando comprueba la verdadera naturaleza del producto que había adquirido, deduce ya la primera reclamación frente a la entidad (reclamación de documentación en fecha 30 de marzo de 2012).

Como tampoco es acto tácito confirmatorio, la aceptación de la oferta del Fondo de Depósitos de Entidades de Crédito para la adquisición de las acciones emitidas por 'NCG Banco' en el marco de la recompra de las participaciones preferentes, acordada por la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria, mediante Resolución de fecha 7 de junio de 2013. Y no lo es, toda vez que la confirmación exige ineludiblemente una actividad libre y consciente con ánimo o voluntad convalidante ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1948 y 12 noviembre 1996 ) y, en el presente caso, primero, la venta no se hace con el propósito de hacer eficaz el contrato viciado sino exclusivamente como única solución tendente a reducir o minimizar las pérdidas y segundo, por cuanto tal operación tampoco implica la voluntad de renunciar la acción de nulidad del contrato, máxime cuando se suscribe con la propia entidad (única que podría invocar en su favor la confirmación) un recibo en el que se hace constar que la aceptación de la oferta en ningún caso supone la renuncia a las acciones legales para reclamar la devolución de la totalidad del nominal.

SEXTO.-El siguiente motivo impugnatorio se refiere a la vulneración del art. 1109 del Código Civil , por cuanto la sentencia de instancia condena al pago de intereses desde la fecha en que se realizó la inversión.

El art. 1109 del Código Civil dispone que los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto. Regula este precepto el llamado anatocismo legal y admite asimismo el anatocismo convencional ya que al exponer que 'aunque la obligación haya guardado silencio', a contrario sensuviene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 1994 ).

Ciertamente la sentencia de instancia condena a la entidad demandada al pago de un interés equivalente al tipo del interés legal del dinero aplicado al nominal inicial del producto desde la fecha de contratación hasta la fecha de canje. Sin embargo, el fundamento jurídico de tal pronunciamiento no está, como pretende la recurrente, en el art. 1109 del Código Civil , sino en el art. 1303 del mismo Texto Legal , cuya finalidad, como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril 2005 'es la de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencias de 30 diciembre 1996 y 26 julio 2000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial, pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente la que dio lugar a la patología contractual'.

Y, en efecto, aquel pronunciamiento no es sino proyección del mandato normativo sobre la obligación de devolución del precio con los intereses.

SEPTIMO.- Se incluye asimismo la denuncia por vulneración del art. 1307 en relación con el art. 1303 del Código Civil .

Pues bien, en relación con el art. 1303 del Código Civil , entiende la recurrente que la restitución acordada en sentencia debe completarse con dos rectificaciones: la restitución a la entidad demandada de los intereses generados por las participaciones preferentes y la aplicación de intereses por las cantidades a compensar.

Respecto a la condena a la devolución de los intereses percibidos por la actora como consecuencia de la contratación del producto, la sentencia de instancia, en el inciso final del Fundamento de Derecho Sexto, señala: ' La cantidad obtenida bajo estos criterios se compensará con los intereses ya percibidos por la actora, así como por la cantidad obtenida del FROB tras la venta'. Es decir, la actora ha de devolver (para compensación), la suma de 4151,46 euros de intereses recibidos y 12.091,96 euros por el precio de la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Depósitos de Entidades de Crédito. Y, aunque no se hace referencia a cifras concretas, la parte dispositiva de la sentencia si recoge tal pronunciamiento, cuando en el apartado 3 señala: ' Condeno a Novagalicia Banco S. A. a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a que abone a la actora la referida cantidad de principal, procediendo al reintegro mutuo de las contraprestaciones ...'.

En relación con el interés legal por las cantidades a devolver por la actora, debe precisarse que en ningún momento fue objeto de petición por la parte demandada, ello además, de que el art. 1303 obliga exclusivamente a la restitución de la cosa con sus frutos y precisamente tales frutos son, en el presente caso, aquellos intereses obtenidos de las participaciones preferentes que la sentencia obliga a devolver a la actora.

Por lo demás y en relación con la petición subsidiaria que incluye en este inciso la recurrente, baste señalar que es la propia recurrente la que expone que el contenido de este apartado impugnatorio se vincula con la existencia de un canje forzoso de los títulos por imposición del FROB, Y la sentencia de instancia dedica el Fundamento de Derecho Quinto a esta cuestión, refiriendo la existencia de un hecho nuevo, cual era que la actora había realizado el canje obligatorio en acciones y que luego procedió, previa quita, a su venta, por lo que solicitó que la reclamación continuare por el resto. Y, a continuación, aclara: ' Tal hecho nuevo no fue objeto de discusión por la demandada, como tampoco lo fueron las eventuales consecuencias jurídicas de tal negocio jurídico, ciertamente discutibles, por lo que ninguna decisión, vista la conformidad de las partes, debe hacerse en esta resolución, salvo la modificación de la cuantía a reclamar'.

En tal tesitura, claro es que las peticiones vinculadas con las consecuencias económicas y jurídicas de aquel hecho, devienen absolutamente intempestivas y deben rechazarse, a tenor de la doctrina jurisprudencial excluyente de la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

OCTAVO.-Y resta analizar la denuncia de vulneración del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto regulador de las costas procesales. El motivo, aunque por razones diversas a las invocadas por la parte recurrente (dudas de derecho), debe acogerse.

En efecto, como se dijo, el apartado 1 del suplico del escrito de demanda solicitaba literalmente: ' Se declare la nulidad del 'Contrato de Depósito o Administración de Valores' suscrito por D.ª Esperanza el 25 de mayo de 2009 y, consiguientemente, de la orden de compra de Participaciones Preferentes Caixanova 19-06 NUM001 de la misma fecha, por importe de 20.000 euros '. Y la sentencia de instancia, en su parte dispositiva, expone: 'Declaro la nulidad de las órdenes de compra de fecha 25 de mayo de 2009 de participaciones preferentes denominadas Caixanova Serie D con ISIN NUM000 por importe de 20.000 euros, por responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas de asesoramiento financiero por la entidad demandada y vicio del consentimiento'.

La sentencia no resuelve sobre la petición de nulidad del contrato de depósito o administración de valores ni incluye referencia alguna al mismo en su fallo, por lo que debe entenderse que tal petición ha sido implícitamente desestimada. La parte actora no ha utilizado la vía de la subsanación y complemento de sentencias ( art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y ha venido a aquietarse con el pronunciamiento de la sentencia de instancia. Por consiguiente la desestimación de esa pretensión determina que nos hallemos ante una estimación parcial de la demanda.

Y lo mismo podría decirse respecto al contenido de la pretensión estimatoria. Pues si en la demanda, en principio, se pretendía la declaración de retroacción a las posiciones económicas correspondientes a la situación anterior a la fecha del otorgamiento del contrato y, por ello, se estaba solicitando la devolución del total nominal invertido (20.000 euros), como consecuencia de la venta de las acciones canjeadas, se modificó aquella solicitud, reclamándose la entrega de la suma de 7938,04 euros, petición que fue atendida en la sentencia que, de este modo, vino a estimar parcialmente aquella inicial pretensión.

Por consiguiente, deviene de aplicación el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

NOVENO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel González-Puelles Casal, en nombre y representación de la entidad 'NCG Banco S. A.' contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de excluir el pronunciamiento sobre costas, de modo que no se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.