Sentencia Civil Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 636/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/003097

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0003097

A.prote.menor L2 / E_A.prote.menor L2 636/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Oposición medidas en protección de menores 112/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ramona

Procurador/a/ Prokuradorea:EDUARDO RAMON LOPEZ CRUZ

Abogado/a / Abokatua: SERGIO LORENZO RUIZ APARICIO

Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN GASTON FERNANDEZ DE ARCAYA

S E N T E N C I A Nº 66/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de oposición medidas en protección de menores 112/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de Ramona , apelante - demandante, representada por el Procurador EDUARDO RAMÓN LÓPEZ CRUZ y defendida por el Letrado SERGIO LORENZO RUIZ APARICIO, contra la Excma. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, apelada (se opone al recurso) - demandada, representada por la Procuradora MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y defendida por el Letrado JOAQUÍN GASTÓN FERNÁNDEZ DE ARCAYA. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL, se adhiere al recurso de apelación; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2014 es de tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. EDUARDO RAMÓN LOPEZ CRUZ, en nombre y representación de Ramona , frente a la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora de los Tribunales MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre impugnación de la Orden Foral del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia nº 63456/2012 de fecha 26 de noviembre de 2012, resolución que se confirma en todos sus extremos, sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 636/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tenía como objeto la impugnación de la Orden Foral 636456/12 de 26 de Noviembre, que había desestimado la pretensión de valoración de adecuación de la ahora recurrente, pretensión que había sido articulada con la finalidad de que la Entidad Pública demandada determinase, si era o no adecuada para acoger a su nieto Agustín .

La Sentencia recurrida, desestima la demanda, dando prioridad a la estabilidad del menor, al apreciar que el menor evoluciona favorablemente en el régimen de acogimiento familiar en familia ajena, evolución que no quedaría garantizada si se sometiera al menor a un brusco cambio, ocasionándole un claro perjuicio, al causársele daño sicoemocional sacándole del medio familiar, que le sostiene, que le contiene, y que le ayuda a desarrollarse.

Frente a dicha resolución se alza la demandante, sosteniendo la existencia de error en la valoración del resultado de la prueba, afirmando que en contra de lo que se concluye en la Sentencia de instancia, la situación de estabilidad del menor no ha quedado probada, valorándose exclusivamente la declaración de la Sra. Filomena (técnico de la Diputación), estimándose necesario que la valoración de dicho extremo se efectúe por equipo de especialistas, sin que de los elementos de prueba existentes, pueda concluirse que, en defensa del interés del menor, deba denegarse la valoración de adecuación de la recurrente, habiendo acecido un cambio de circunstancias desde la previa solicitud de valoración instada en el año 2010, consistente en la ausencia de conflicto interfamiliar alguno, debiendo por ello, protegerse el interés del menor de desarrollar su vida conjuntamente con su hermana.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación, debe iniciarse precisándose, al igual que en la Sentencia de instancia, que el objeto de este procedimiento no puede ser el de determinar si la recurrente era o no idónea para acoger a su nieto en el momento en el que fue valorada a esos efectos por la Diputación Foral, pues la Orden Foral de 6 de Mayo de 2010, que determinó su no adecuación, no fue objeto de impugnación, deviniendo firme, sin que se pueda ahora cuestionar su contenido.

La propia recurrente, así lo ha venido a reconocer, y acogiéndose a las tesis del Mº Fiscal, lo que ahora defiende es su derecho a ser nuevamente valorada, haciendo valer una alteración de las circunstancias, que se tuvieron en cuenta al momennto de su valoración.

Pues bien, el ámbito del litigio así planteado, nos presenta un problema de legitimación de la ahora recurrente, para ejercitar una acción de impugnación, fundada en una alteración de circunstancias.

Establece el art. 172 del C.c ., lo siguiente:

'1. La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada.

¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿.

2¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿.

3. La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública.

El acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde se ha acogido al menor.

Los padres o tutores del menor podrán oponerse en el plazo de dos meses a la resolución administrativa que disponga el acogimiento cuando consideren que la modalidad acordada no es la más conveniente para el menor o si existieran dentro del círculo familiar otras personas más idóneas a las designadas '

7. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número uno de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo.'

Del tenor de los preceptos reseñados, que no son completados por lo dispuesto en el art. 780 de la LEC , que se limita a establecer un cauce procedimental, se desprende sin duda que la Ley está limitando en todos los casos, las personas que pueden oponerse a las resoluciones que se adopten con respecto de un menor, que haya sido declarado en situación de desamparo, limitando incluso en el caso de los padres, el plazo de ejercicio de dicha oposición, y facultando únicamente a éstos, transcurrido dicho plazo, para facilitar información, sobre el cambio de circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo.

Asimismo la Ley 3/2005 de Atención y Protección a la Infancia, establece la obligación de los órganos administrativos de oír a la familia biológica, en el expediente administrativo, en los términos establecidos en el art. 74 , y por tanto tales parientes podrán solicitar de la Administración ser oídos, y en su caso evaluados, y si tal petición es rechazada, podrán solicitar de los órganos judiciales por el cauce del art. 780 de la LEC , la revisión de la decisión que se adopte, lo que la recurrente no hizo, sin que sus alegaciones tendentes a justificar, los motivos de no impugnar su declaración de inidoneidad, le puedan privar de su carácter firme a todos los efectos.

Tal situación, no puede ser objeto de revisión a instancias de la recurrente, pues de lo dispuesto en el art. 172.7º del C .c ., se desprende que la recurrente carece de legitimación, para instar nuevamente la revisión de la decisión, que en su día fue adoptada por la Entidad Pública, al ser firme tal decisión, y correspondiendo únicamente a los padres, la posibilidad de que se evalúe una posible alteración de las circunstancias.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y aunque no resulte necesario, diremos que compartimos con el Juzgador de la instancia la conclusión de que el resultado de la prueba practicada evidencia, que el beneficio del menor aconseja su mantenimiento en el entorno familiar en el que se encuentra.

Y es que si bien es cierto que la Sentencia de instancia se construye básicamente en la declaración de la coordinadora del caso, lo cierto es que su testimonio goza de total credibilidad y objetividad, pues es una técnico especialista perteneciente a un servicio público de protección de menores, que tiene conocimiento directo de la evolución y circunstancias actuales del menor, sin que exista el mínimo dato del que pudiera deducirse una animadversión hacia la recurrente.

Por tanto, y en contra de lo que se alega, entendemos que la estabilidad del menor está plenamente probada, y todo ello sin perjuicio de que la recurrente, en nombre propio y como acogedora de la hermana del menor, pueda hacer valer los derechos que la ley le confiere, y que se concretan en el derecho de que el menor acogido, se relacione con su abuela y con su hermana ( art. 160.2 C.c .).

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas del recurso.( arts. 394 y 398 de la LEC ).

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ramona contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao en el procedimiento OPO.MED.MEN. 112/2013 de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0636 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.