Sentencia CIVIL Nº 66/2015, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 40, Rec 145/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 40 DE MADRID

C/ Capitán Haya, 66, 914932827 - 28020

Tfno: 914932827

Fax: 914932829

42020310

NIG: 28.079.42.2-2014/0017336

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 145/2014

Materia: CIVIL

Demandante: D./Dña. Susana

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

Demandado: BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ

SENTENCIA Nº 66/2015

JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ: D./Dña. JUAN JOSÉ ESCALONILLA MORALES

Lugar: Madrid

Fecha: trece de marzo de dos mil quince

El Iltmo. Sr. DON JUAN JOSÉ ESCALONILLA MORALES , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, habiendo visto el presente procedimiento de Juicio Ordinario tramitado en este Juzgado con el número de autos 145/2.014 entre partes, de una y como demandante Doña Susana , representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistida por el Letrado Don Jesús María Ruiz de Arriaga Ramírez, y de otra y como demandada Bankia S.A., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Ricardo de la Santa Márquez y asistida por la Letrada Doña María José Cosmea.

Antecedentes

Primero.- Mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena ante el Decanato de estos Juzgados de Madrid el día 29 de enero de 2.014, con entrada en este Juzgado de Primera Instancia nº 40, tras su oportuno reparto, el día 31 de dicho mes, Doña Susana formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A., en la que en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho en la misma se exponen y que por economía procesal cabe dar por reproducidos, termina suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare: La nulidad ipso iure por error invalidante del consentimiento, error obstativo, alternativamente la nulidad relativa, por vicio en el consentimiento prestado por error y/o dolo, de la orden de suscripción Núm. Orden/oper. NUM000 , y de la orden de suscripción Núm. Orden-oper NUM001 , así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , es decir el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido (120.000 euros ) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal. Así como la devolución y transmisión de la propiedad y titularidad de los 1.200 títulos de participaciones preferentes o en su caso de las acciones obligatoriamente suscritas, a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de sentencia. Con la condena a Bankia S.A. a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la L.E.C ., con expresa condena en costas a la demandada.

Subsidiariamente se declare la nulidad radical por infracción de normas imperativas que regulan el mercado de valores y vulneración de los principios de contratación con consumidores de la orden de suscripción Núm. Orden/oper. NUM000 , y de la orden de suscripción Núm. Orden/oper NUM001 , así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con el consiguiente regreso posicional al status inicial, en virtud del artículo 1.303 y con los mismos efectos anteriormente expresados.

Subsidiariamente se dicte sentencia por la que se declare la resolución por incumplimiento del contrato formalizada mediante las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, así como de la posterior suscripción obligatoria (canje) de acciones de Bankia por incumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad demandada por la legislación, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , esto es, con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorada en la cantidad de los intereses percibidos por la parte actora y devolución y transmisión de los títulos o en su caso acciones de Bankia una vez abonada las cantidades que ésta venga obligada a satisfacer en virtud de sentencia. Condenando a Bankia S.A. a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la L.E.C ., con expresa condena en costas a la demandada Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la L.E.C .

Subsidiariamente condene a la mercantil demandada a abonar a Doña Susana en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en cuantía de 120.000 euros, cantidad total invertida, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la L.E.C ., con expresa condena en costas a la demandada.

Segundo.- Tras presentar la parte actora, a instancia del Juzgado, el modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, y presentar la escritura pública de apoderamiento a favor del Procurador que le representa en el procedimiento, mediante decreto dictado por la Sra. Secretaria Judicial el día 16 de abril de 2.014 se admitió a trámite dicha demanda, incoándose el presente procedimiento de juicio ordinario, acordándose dar traslado de la misma, junto con los documentos a ella adjuntados, a la sociedad demandada, emplazándola para su personación y presentación del pertinente escrito de contestación en el plazo legal de veinte días.

Tercero.- El Procurador de los Tribunales Don Ricardo de la Santa Márquez, actuando en nombre y representación de Bankia S.A., presentó el día 10 de junio escrito de contestación, en el que en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho en el mismo se exponen y que por economía procesal cabe dar por reproducidos, termina suplicando la íntegra desestimación de la demanda formulada en su contra con su consiguiente absolución e imposición a la parte actora de las costas causadas.

Cuarto.- La audiencia previa, a la que comparecieron las partes debidamente representadas por Procurador y asistidas por Letrado, se celebró el día 26 de noviembre de 2.014. La parte actora, tras ratificarse en su escrito de demanda aclaró que en la demanda se ejercita la acción de nulidad en relación con las dos órdenes de suscripción suscritas por la demandante Doña Susana , ascendiendo el total de la inversión a 155.000 euros, tratándose de un error la indicación de 120.000 euros reflejada en el suplico del escrito de demanda; la parte demandada mostró su conformidad con tal aclaración, y por tanto con tal reclamación deducida por la actora, ratificando su escrito de contestación a la demanda. Tras lo anterior se concretaron las cuestiones objeto de controversia, recibiéndose a continuación el pleito a prueba, admitiéndose las pruebas que propuestas por las partes fueron consideradas pertinentes, señalándose el día 12 de marzo de 2.015 para la celebración del juicio.

Quinto.- En el acto del juicio, al que comparecieron las partes debidamente representadas por Procurador y asistidas por Letrado se practicaron las siguientes pruebas: testificales de Don Miguel Ángel y Don Cornelio . A continuación se concedió la palabra a los Letrados para que formularan conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Sexto.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del presente procedimiento la actora Doña Susana , ejercita frente a Bankia S.A. acción de nulidad de la orden de suscripción nº NUM000 formalizada el 26 de mayo de 2.009 y en base a la cual adquirió 1.200 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2.009 por un nominal ascendente a 120.000 euros, así como de la orden de suscripción nº NUM001 formalizada el 29 de mayo de 2.009 y en base a la cual adquirió 350 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un nominal ascendente a 35.000 euros con la consiguiente obligación de dicha entidad demandada de reintegrarle los citados 155.000 euros, junto con los pertinentes intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, deducido el importe de los intereses remuneratorios percibidos por su parte y derivados de la tenencia de dichas participaciones preferentes hasta el mes de abril de 2.012, con la consiguiente obligación de dicha demandante de restituir a dicha entidad demandada los citados títulos de participaciones preferentes o el número de acciones por el que han sido canjeadas.

Fundamenta dicha acción de nulidad absoluta en la existencia de un error obstativo en la contratación de dicho producto, así como en la infracción por dicha sociedad demandada de normas legales imperativas; con carácter subsidiario ejercita acción de nulidad relativa o anulabilidad, que fundamenta en la existencia de un vicio en el consentimiento al ser prestado por su parte por error, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , derivado de la previa falta de información por parte de los empleados de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid del contenido y alcance de tal producto ofertado, no informándosele de los riesgos que dicho producto complejo tenía, a lo que añade además el ofrecimiento de su contratación a dicha demandante, quien por su falta de conocimiento y perfil de riesgo se trataba de una cliente minorista al que no se le debería haber ofertado la contratación de tal tipo de producto. Igualmente fundamenta dicha acción de nulidad en la existencia de un vicio en el consentimiento por dolo omisivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.265 , 1.269 y 1.270 del Código Civil .

En relación con lo expuesto señala dicho demandante, como circunstancias personales propias, así como circunstancias concurrentes en la formalización de tales órdenes de suscripción, que cuenta con 66 años de edad, siendo licenciada en psicología, ejerciendo como médico de forma autónoma, careciendo de conocimientos financieros y de experiencia inversora de riesgo.

A lo anterior añade el desconocimiento total y absoluto del funcionamiento de los mercados financieros, vocabulario y alcance de los términos empleados en inversión y banca, así como la aversión y desprecio por todo producto de riesgo. Señala que en virtud de lo establecido en la Ley de Mercado de Valores debió ser calificada como cliente minorista, destacando igualmente que dentro del perfil de inversor conservador, y según la CNMV, se engloban las personas que no estén seguros ante los riesgos y mucho menos optan por colocar dinero a muy largo plazo, siendo por ello que deben optar por inversiones conservadoras y constantes en el tiempo, básicamente de renta fija y depósitos a plazo e inversiones de más corto plazo como son los bonos u otros instrumentos financieros semejantes.

En este contexto, y al hilo de lo anterior, señala que fue contactada por un empleado de la sucursal de la demandada, tratándose de la oficina nº 9.218 sita en la calle Balmes nº 319 de Barcelona, con la que lleva trabajando unos dieciocho años, quien le indujo a la contratación de un producto financiero y con alto riesgo. Todo ello bajo el ardid de poseer características similares a un depósito a plazo fijo, con plena disponibilidad de la inversión y por tanto sin riesgo alguno, omitiendo los riesgos de dicha operación, y concretamente el carácter perpetuo de dicha inversión y el riesgo de posibilidad de pérdida total de la inversión. Señala que cuando acudió a la sucursal fue atendida como en ocasiones anteriores por el Director y el Subdirector, que ya le tenían preparada toda la documentación previamente cumplimentada, de forma que sólo tuvo que firmar. Señala dicha demandante que necesitaba asegurar que el dinero que iba a invertir no corría ningún riesgo, insistiendo en este punto, indicándosele que estuviera absolutamente tranquila a tal respecto pues en el peor de los casos no ganaría dinero pero no perdería el capital, del que podía disponer en el plazo de 24 horas sin ningún problema. Señala que las inversiones previas por su parte realizadas consistieron en depósitos a plazo fijo, plan de pensiones y fondo de inversión, con un perfil conservador. Señala que con información asimétrica, insuficiente, imprecisa, parcial, con ocultación esencial de las características del producto y por tanto engañosa y sin comprender los términos del contrato, fundamentalmente los riesgos, pero con plena confianza en dichos empleados, formalizó las dos órdenes de suscripción.

Critica en atención al perfil de dicha demandante que no se le ofertara un producto de rentabilidad similar cual era los denominados Depósitos Noé, concretamente el depósito 650 para renovaciones de cliente, que ofrecía el 6,5 %, y el depósito 550, que ofrecía el 5,50 %, concluyendo que Caja de Madrid le ofertó las participaciones preferentes por puro interés propio.

Señala que el servicio prestado por Caja Madrid fue de asesoramiento en materia de inversión, viniendo por ello obligada a realizar un test de idoneidad a dicha demandante, ocurriendo que contrariamente no lo hizo, no obteniendo la información necesaria sobre los objetivos de inversión, situación financiera y los conocimientos y experiencia de dicha demandante, razón por la cual dicha entidad demandada debería haberse abstenido de recomendarle dicha inversión. Señala que dicho producto no era conveniente para ella, indicando que si se le practicó un test de conveniencia con resultado diferente es porque fue cumplimentado por los empleados de la entidad demandada, no existiendo personalización alguna, además de contener preguntas que inducen a error.

Señala que dichos títulos cotizaban en un mercado interno organizado por Caja de Madrid, que desoyendo las instrucciones a tal efecto dadas por la CNMV, que le instaba a implantar una plataforma multilateral, en dicho mercado se vendían por un precio del 100% del valor nominal, mantenido artificiosamente por dicha entidad demandada, cuando el precio de dichos productos era inferior, conforme así quedó patente cuando finalmente comenzaron a negociarse en la plataforma electrónica SEND, produciéndose una pérdida de valor progresiva de los títulos hasta el punto que a fecha 31 de enero de 2.013 el valor de las participaciones preferentes ascendía al 38% de su valor nominal. Refiere para acreditar lo anterior el 'Informe razonado sobre el case de operaciones sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada emitidas por Bancaja y Caja de Madrid, entidades integradas en Bankia' elaborado por la CNMV en fecha 11 de febrero de 2.013 y conocido el día 11 de abril de dicho mismo año.

Señala además que Bankia falseó sus cuentas anuales, publicitando a finales del año 2.011 la obtención de un beneficio neto atribuido a los primeros meses del año de 295 millones de euros, de los cuales 90 millones se correspondían con el tercer trimestre del ejercicio, cuando la realidad, contrastada con posterioridad en el año 2.012 tras ser auditada y nacionalizada, fue que realmente cerró el año 2.011 con unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

Igualmente señala que en el epígrafe 5.1.3 del folleto de emisión, tras sentar la irrevocabilidad de las órdenes de suscripción, se establecen como excepciones que (i) la calificación definitiva emitida por la agencia de rating modificara a la baja la calificación preliminar otorgada con carácter previo a la verificación del folleto y (ii) en el caso de que cualquiera de las agencias de calificación crediticia que califican al garante rebajasen la calificación crediticia ( rating ) del garante o que cuente con garantía del garante, de naturaleza análoga a la emisión durante el período de suscripción, abriéndose en estos supuestos un período de revocación de dos días hábiles computables desde la publicación de un suplemento a la nota de valores, señalando que el 16 de junio de 2. 009 la agencia de calificación Moody's Investor Services rebajó el rating de las participaciones preferentes de A2 a B2 con perspectiva negativa, hecho relevante en virtud de lo establecido en el artículo 82 de la LMV., y que Caja Madrid Finance Preferred S.A. comunicó el día 17 de junio a la CNMV, indicando que quedaba abierto un período de revocación de dos días, 18 y 19 de junio, para la revocación de las órdenes de suscripción, de lo que no se comunicó nada al demandante. Concluye por tanto en que por la demandada se conculcó la obligación de informar sobre el derecho de revocación.

Como actuación reprochable a la demandada, y en la que fundamentan las acciones de nulidad ejercitadas se encuentra: 1º/ El incumplimiento por Bankia S.A. de los mandatos normativos, dispensando a Doña Susana una información asimétrica, imparcial, oscura y deshonesta, no haciendo hincapié en el alto riesgo y ocultando aspectos esenciales del producto, cuál era su iliquidez; 2°/ Que la información del tríptico informativo, de difícil comprensión, se realizó sobre resultados históricos no referidos a los últimos cinco años de Caja de Madrid ni se especificó la fuente de información:; 3º/ Que no se plasmó ni se manifestó que rendimientos pasados no indican futuros; 4°/ Que la información no consiguió, veladamente, que la cliente comprendiera los riesgos de las inversiones ni tomara la decisión con conocimiento de causa, especialmente beneficios y riesgos de los productos; 5°/ La maquinación se sustentó en la relación personal, directa y de confianza, con una prolongada relación de servicios con la misma sucursal; 6°/ La información facilitada indujo a error a la demandante Doña Susana por no incidir en las características del producto, esencialmente en los riesgos; 7º/ La insuficiente información causó un error in negotio; 8°/ Omisión del test de idoneidad; 9°/ Evaluación de la conveniencia, con incumplimiento de los preceptos legales; 10º/ Perfil no adecuado de la actora para un producto complejo; 11º/ La voluntad del cliente se formó de modo erróneo sobre unas características y elementos irreales del producto; 12º / Inexistencia de consentimiento libre, válido y eficaz al no haber adquirido plena conciencia de lo que iba a recibir a cambio de la inversión; 13º/ Bankia S.A. incumplió su deber de informar de forma específica, clara y comprensible sobre el producto y su riesgo, afirmando haber incumplido a sabiendas, actuando por ello dolosamente; 14º/ Esta mala praxis ha provocado graves pérdidas a los inversores; 15º/ Perentorio plazo de 48 exiguas horas para el ejercicio del derecho de revocación; 16º/ Ausencia de comunicación personal respecto al derecho de revocación; 17º/ Omisión del derecho de revocación en la ficha del producto, documento que debía entregarse a los clientes; 18º/ Desatención a los consejos del Banco de España que desde el año 2.001 expresaba su preocupación por el peso creciente de las participaciones preferentes en los recursos propios de algunas entidades, así como su comercialización entre clientela minorista tradicional; 19º/ La demandada ha obviado las recomendaciones del informe independiente que presentó Intermoney Valora S.A. y que se acompañó al folleto de emisión en el que se recoge que 'cualquier interesado en la emisión deberá solicitar todo el asesoramiento experto que le fuera preciso obtener en cualquier aspecto financiero, contable, fiscal, legal u otros, al objeto de verificar si los productos financieros que se describen en el informe son acordes a sus objetivos y limitaciones como inversor, así como en su caso, una valoración independiente y personalizada del producto, sus riesgos y retribuciones'...

En Fundamentos Jurídicos se analiza la normativa en que se sustenta la acción de nulidad, o subsidiariamente de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitadas en la demanda. Tras analizar las características y riesgos de las participaciones preferentes, de los que no se informó a la actora, destaca que la ficha resumen del producto, o tríptico del folleto de emisión está redactado con términos técnicos que impiden su conocimiento e interpretación a quienes no son inversores profesionales o personas con una elevada cultura financiera, alegando además que contiene información no veraz e incluso engañosa. Incide en la necesidad de habérsele practicado un test de idoneidad con anterioridad a recomendarle la suscripción de dicho producto, partiendo de la existencia de un servicio de asesoramiento, analizando el contenido del artículo 79 bis apartados 7 y 8 de la Ley de Mercado de Valores y el artículo 73 del Real Decreto 217/2.008 . Señala que Doña Susana , al tiempo de prestar el consentimiento, no tenía plena conciencia y conocimiento claro y exacto del producto de inversión que contrataba, creyendo que se trataba de un depósito con sus características ínsitas, error invalidante del consentimiento que tiene su causa en la información prestada por la demandada, señalando a tal respecto que contando la actora con escasa cultura en materia de inversión financiera, la información que le fue dispensada no se adecuó a sus circunstancias personales, incumpliendo lo legalmente establecido en su regulación. Señala que además la información verbal precontractual fue imprecisa, equívoca y poco rigurosa, al no informársele de los elementos esenciales de las participaciones preferentes, como son la rentabilidad, vencimiento, liquidez y seguridad. Analiza el contenido de los diversos documentos que les fueron entregados en el momento de la firma de la orden de suscripción, y la regulación legal del vicio error en la prestación del consentimiento, y sus requisitos de esencialidad y excusabilidad que consideran concurrentes.

Aduce que se produjo un dolo negativo o por omisión ya que, la demandada calló y no advirtió a la otra parte de aspectos esenciales que configuran su deber de informar y que exige la buena fe, alegando a tal respecto que le facilitó una información parcial, oscura y engañosa, principalmente en la fase precontractual, tanto verbal como documental, ocultando los riesgos de dicho producto, la real situación de Caja de Madrid, ocultando igualmente el derecho de revocación.

Señala igualmente la existencia de un conflicto de intereses entre la entidad bancaria demandada y sus clientes inversores, que Caja Madrid resolvió a su favor, y no en interés de estos últimos haciendo prevalecer su interés al saneamiento de su balance frente al riesgo traspasado a sus clientes sin el conocimiento de éstos, infringiéndose tanto el artículo 70 quáter de la LMV como el artículo 44 del Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero que la desarrolla.

Fundamenta la nulidad radical en el incumplimiento de normas imperativas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil , considerándose infringidos los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , el artículo 44 del Real Decreto 217/2008 , desarrollo reglamentario de la LMV, y los artículos 8, 60 y 80 del Real Decreto Legislativo 11 2.007, normativa protectora de los consumidores.

Analiza los efectos de la nulidad del contrato, y su propagación al canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A.

Con carácter subsidiario a las acciones de nulidad y anulabilidad anteriormente referidas, ejercita acción resolutoria de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, por el incumplimiento por parte de dicha entidad demandada de los deberes de información y de la obligación general de buena fe contractual, al amparo de lo establecido en el artículo 1.124 del Código Civil , solicitando en concepto de daños y perjuicios sufridos la devolución por la sociedad demandada del importe de la inversión junto con los pertinentes intereses legales y previo descuento de los intereses remuneratorios percibidos. Subsidiariamente ejercita acción en exigencia de daños y perjuicios por el incumplimiento por parte de Caja Madrid de tales obligaciones legales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , interesando la condena de dicha entidad bancaria a indemnizarle en el importe de la inversión, 155.000 euros, junto con el importe de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

En su escrito de contestación a la demanda Bankia S.A. se opone a dichas pretensiones formuladas en su contra alegando que los hechos descritos en la demanda no se ajustan en absoluto a la realidad de lo acontecido.

En primer lugar opone la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por error y/o dolo en la prestación del consentimiento de las dos órdenes de suscripción al haber transcurrido más de cuatro años desde su formalización.

Al margen de lo anterior niega la existencia de un contrato de asesoramiento en materia de inversión entre las partes, no existiendo a tal respecto documento alguno acreditativo de tal relación. Señala además que no puede equipararse sin más un defecto de información con la existencia de error como vicio en el consentimiento, así como que la presunta falta de información -inexistente- no sería esencial o decisiva para atribuir responsabilidad a dicha entidad demandada, debiendo ser probada la negligencia y el nexo causal.

Rechaza que las participaciones preferentes constituyan un producto o instrumento financiero complejo o de alto riesgo, así como que Caja Madrid incurriera en malas prácticas bancarias en la contratación o haya incumplido contrato alguno, como fundamentación de la nulidad de la orden de compra y demás pretensiones que se postulan de contrario.

Señala que el hecho de que la demandante se trate de un cliente minorista no le convierte en una persona no apta para operar en el tráfico jurídico y económico. Igualmente destaca que dicha entidad intervino como mera intermediaria y comercializadora en dicha operación, limitándose su actuación a prestar un servicio de inversión a la parte actora, consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción. Alega el pleno cumplimiento de las obligaciones que la Ley le impone como mera intermediaria.

Igualmente opone que el producto había sido debidamente explicado a la demandante con anterioridad a su contratación, quien conocía su naturaleza, características y riesgos inherentes a la inversión; señala que expositivo de lo anterior es la firma y entrega a dicha demandante de la las dos órdenes de suscripción de participaciones preferentes objeto de la presente causa, del test de conveniencia, del Tríptico resumen del folleto de la emisión, del documento intitulado 'Instrumento Financiero/Servicio de Inversión' en donde explícitamente manifiesta haber sido informado de los riesgos que en dicho documento se contemplan y del documento de Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión. Concluye por ello en la inexistencia de vicio en el consentimiento al tiempo de la contratación, dada la información por su parte suministrada en fase precontractual, información que siguió suministrándole después de la formalización del contrato, refiriéndose en relación con ésta última a los extractos de valores, los cupones abonados como rendimientos del producto contratado y la documentación fiscal que ha conocido y recibido la parte actora antes, durante y después de la contratación cuya anulabilidad postula.

Considera por ello que la parte actora, al instar la nulidad de las órdenes de suscripción actúa de forma contraria a sus actos previos, actuando de mala fe. Destaca que la actora distingue y objetivamente está en condiciones de distinguir un depósito a plazo fijo de la adquisición de participaciones preferentes.

Señala que dicha demandante fue informada suficientemente en fase precontractual de las características del producto, toda vez que se les entregó un tríptico resumen del folleto de emisión, que indica 'cumple con los requisitos en materia de información establecidos en la normativa MIFID, en cuanto a la explicación del producto, de sus características esenciales y de sus riesgos, para que el inversor, especialmente, el minorista, tenga una adecuada información para poder prestar un consentimiento informado a la contratación'.

Analiza las características esenciales de dicha Emisión II de Participaciones Preferentes Caja Madrid, y en general las características de tal tipo de productos y su origen y regulación legal.

Destaca el cumplimiento por Caja Madrid de la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , señalando en tal sentido que facilitó la información y documentación exigida por MIFID y la Ley del Mercado de Valores, ejecutó las órdenes de compra de valores con la obligación de información del producto que la demandante ordenó comprar, habiendo facilitado puntual y periódicamente la información post-contractual. En todo caso e incluso si hubiera incumplido tales obligaciones, que afirma que no es el caso, considera que incluso dicho incumplimiento por sí sólo no resulta generador de la nulidad que se postula en la litis.

Señala que el contrato existente entre las partes fue un contrato de mandato o comisión mercantil tal y como viene definido en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio .

Analiza el vicio error, y los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su apreciación, con cita en diversas sentencias, concluyendo en su falta de concurrencia en el consentimiento prestado por la actora al formalizar la orden de suscripción, toda vez que había sido previamente suficientemente informada de las características del producto, habiéndosele entregado el tríptico resumen del folleto de emisión y un documento intitulado Instrumento Financiero/Servicio de Inversión en el que se le informa de las características y riesgos de las participaciones preferentes, habiendo prestado la actora un consentimiento informado.

Mantiene igualmente la ausencia de dolo por parte de Caja de Ahorros de Madrid. Analiza los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para su apreciación, citando diversas sentencias.

Concluye que la quiebra de expectativas no es causa de nulidad.

Por todo ello interesa la desestimación de la demanda formulada en su contra, con su consiguiente absolución e imposición a los actores de las costas causadas.

Segundo. - Procede en primer lugar pronunciarse sobre la excepción de caducidad de la acción de nulidad deducida por la actora Doña Susana , alegada por Bankia S.A. en su escrito de contestación a la demanda.

Para tal fin han de realizarse las siguientes consideraciones previas: en la demanda se fundamenta la acción de nulidad de la orden de suscripción por un lado en la existencia de un error obstativo, determinante de la inexistencia del requisito del consentimiento que como elemento del contrato exige el artículo 1.261 del Código Civil , tratándose de un supuesto de nulidad radical, siendo dicha acción imprescriptible. Con carácter subsidiario se ejercita acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error y/o dolo sujeta al plazo de caducidad de 4 años establecido en el artículo 1.301 del Código Civil .

Sentado lo anterior, y siguiendo la doctrina expuesta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, de 14 de enero de 2.014 , cabe señalar que existió consentimiento por parte de la actora en la suscripción de los títulos de Participaciones preferentes Caja Madrid 2009, constando a tal efecto su firma en ambas órdenes de compra, a lo que añadir que ha estado percibiendo los preceptivos intereses remuneratorios devengados por dicho producto, con lo que debe descartarse la nulidad radical que en la demanda se pretende.

Cuestión distinta es que dicho consentimiento estuviera no correctamente formado, planteándose en la demanda la concurrencia de vicio en el consentimiento por error, acción que sí se encuentra sujeta al plazo no de caducidad sino de prescripción, de cuatro años, establecido en el artículo 1.301 del Código Civil . Tal y como expone la S. de la Aud. Prov. de Pontevedra, Sección l', de 29 de noviembre de 2.013 'Ciertamente el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido de forma unánime como de caducidad, y así lo decidió la S.T.S. de 27 de febrero de 1.997 ( que cita las de 25 de abril de 1.960 , de 28 de marzo de 1.965 , de 28 de octubre de 1.974 , de 27 de marzo de 1.987 y 27 de marzo de 1.989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido la S.T.S. de 1 de febrero de 2.002 ). Y en segundo término, que tal plazo comenzará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes'. Cita dicha Sentencia la S.T.S. de 11 de junio de 2.003 , que señala que 'Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la Sentencia de 5 de mayo de 1.983 ', señalando igualmente que 'Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1.301 del Código Civil '.

En este mismo sentido la S.T.S. de 20 de febrero de 2.008 afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

Partiendo de lo expuesto, tratándose la relación de autos de una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no de cumplimiento instantáneo, habida cuenta que la relación se prolongaba en el tiempo, viniendo obligada la demandada durante su transcurso a abonar a la actora los intereses remuneratorios al tipo pactado, y tal y como expone la S. de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 26 de septiembre de 2.012 , 'la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó', añadiendo que en el mejor de los casos para el banco, el plazo de caducidad no podría computarse hasta que la actora pudo 'tener conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error', que en el caso de autos habría que entender se produjo en el mes de abril de 2.012, fecha a partir de la cual dicha demandante dejó de percibir los cupones o intereses remuneratorios pactados, llegando a tener pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación del producto, con lo que interpuesta la demanda origen del presente procedimiento el día 29 de enero de 2.014, no había transcurrido el plazo de 4 años, no encontrándose caducada la acción, debiéndose por ello desestimar tal motivo de oposición formulada por la entidad demandada.

Tercero. - De cara a resolver sobre la pretensión deducida por la parte actora, procede en primer lugar analizar la naturaleza de las participaciones preferentes y su normativa reguladora.

Tal y como expone la S. de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 23 de julio de 2.013 , 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo, consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez'.

Continúa dicha resolución indicando que 'Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo'.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos'.

Concluye dicha resolución indicando que 'En definitiva, a la vista de lo anterior, se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada, conocedora del entorno financiero y del producto que oferta y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe aplicarse la normativa tuitiva de protección de consumidores'.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, de fecha 29 de noviembre de 2.012 expone que 'La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

a.- La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

b.- La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

c.- En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido.

En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d.- El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas'.

Concluye igualmente dicha resolución que fruto de su naturaleza , de un lado '...la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias .A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categoría de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a. Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b. Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento. c. Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos'.

Cuarto.- Tratándose por tanto las participaciones preferentes de un producto financiero complejo, de riesgo elevado, procede analizar la normativa existente, relativa a la información a facilitar por la entidad bancaria, como sistema de protección del inversor.

Tal y como establece la citada S. del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander de 29 de noviembre de 2.012 'Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor (y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril). Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas. La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista -y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional-tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero .

Esta normativa impone que al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de « comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo » (art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe « mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa » y debe versar « sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y 64 .

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la entonación necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

Tal y como destaca la S. de la Aud. Prov. de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2.010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de este tipo de servicios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este mismo sentido, la S. de la Aud. Prov. de Murcia, Sección 5ª, de 1 de abril de 2.011, señala que 'En primer lugar debe señalarse que la entidad financiera que intermedia o interviene profesionalmente en la adquisición por parte de un cliente de un determinado producto financiero en el mercado de valores tiene la esencial obligación de informar a dicho cliente, previamente y con el suficiente detalle, de las características de dicho producto financiero, a fin de que el cliente pueda adoptar su decisión inversora con suficiente conocimiento de causa, como se desprende de la redacción, vigente a la fecha del contrato de autos, del artículo 79.1 e) de la Ley del Mercado de Valores y como se desprende del actualmente vigente artículo 79 bis de la misma Ley . Y esa obligación de información debe cubrir, de forma especial, los concretos riesgos que lleva consigo la referida inversión, sin que el Banco pueda proceder a un cumplimiento meramente formal de esta obligación de información por la vía de realizar una somera descripción del producto en el que simplemente se resalten las rentabilidades y se difuminen los riesgos'. En este mismo sentido señalan las SS. A. P. Valencia de 30 de octubre de 2.008 y 17 de julio de 2.008 , con cita de la de 14 de noviembre de 2.005 que la especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conlleva la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual - mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación) - como en la fase contractual - mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde una adecuado equilibrio de prestaciones - como finalmente en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, en los relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Quinto.- De la prueba practicada en el procedimiento, ceñida a la documental obrante en la causa y a la testifical de Don Miguel Ángel y Don Cornelio , cabe declarar probados los siguientes hechos:

1º/ Doña Susana era cliente de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y concretamente de la oficina nº 9.218, sita en la calle Balmes nº 319 de la ciudad de Barcelona, al menos desde el año 1.996, como así acredita el documento nº 7 de los adjuntados por Bankia S.A. a su escrito de contestación a la demanda, que contiene la relación de productos contratados por dicha demandante en la citada entidad.

No consta acreditado que con anterioridad al día 26 de mayo de 2.009 Doña Susana invirtiera en un producto complejo y de riesgo como son las participaciones preferentes, Tanto de la documentación aportada con la demanda, como del citado documento nº 7 de los adjuntados a la contestación a la demanda queda acreditado que sus inversiones previas lo fueron en depósitos a plazo fijo, Fondos de Inversión - algunos de ellos en renta variable - y acciones.

No consta acreditado que dicha demandante tenga conocimientos financieros. El hecho de que sea titulada superior, siendo licenciada en psicología, no supone que tenga conocimientos financieros. Es más, se trata de una actividad profesional ajena al sector financiero.

2°/ Cuando en el mes de mayo de 2.009 se abrió el período de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2.009, el director de la citada oficina nº 9.218, Don Cornelio contactó telefónicamente con la actora Doña Susana ofreciéndole la adquisición de dicho producto instándole a que se personara en dicha oficina para tal fin.

Afirmado en la demanda que la iniciativa de dicha contratación partió de dicho empleado de dicha sucursal u oficina de Caja de Madrid, tal extremo fue reconocido expresamente por Don Cornelio en su declaración testifical.

En fecha no concreta, pero en todo caso anterior al día 26 de mayo de 2.009, Doña Susana se personó en la citada sucursal, manteniendo una entrevista con Don Cornelio . En dicha entrevista dicho empleado de Caja de Madrid le informó verbalmente sobre el producto financiero participaciones preferentes Caja Madrid 02009. Según indicó en su testifical, informó a la actora que no era la primera emisión de participaciones preferentes, ya que anteriormente se habían realizado emisiones en los años 1.999 y 2.004, le informó del tipo de interés, de que era un producto perpetuo, la posibilidad de su venta en un mercado secundario, indicándole que su precio de venta dependería de la calidad del emisor, el plazo, la remuneración y del momento en que se liquide la venta; señaló que incluso entró en internet para que dicha cliente pudiera comprobar los valores de las participaciones preferentes de otras entidades. Igualmente indicó que informó a dicha demandante de que no se encontraba asegurada la liquidez, que la ausencia de beneficios por parte de la entidad determinaba la suspensión del pago de los intereses, así como del riesgo del emisor. Dicho testigo manifestó que al final de dicha entrevista entregó a Doña Susana un documento consistente en el tríptico resumen del folleto de la emisión, a los efectos de que se lo leyera y principalmente consultara dicha inversión, señalando que la demandante previamente a cualquier inversión buscaba consejo en su hijo Carlos María , economista y directivo de la entidad Harley Davidson España.

Cabe otorgar plena credibilidad a dicha declaración testifical de Don Cornelio , principalmente en el extremo relativo a que la actora el día de la citada entrevista no formalizó ninguna orden de suscripción, llevándose un tríptico resumen del folleto de emisión para su consulta a su hijo, toda vez que si bien dicho testigo se trata de un empleado de Bankia S.A., habiendo manifestado en sus contestaciones a las preguntas generales de la L.E.C. que tenía interés en el procedimiento, el otro testigo que depuso en el acto del juicio, Don Miguel Ángel , confirmó en su declaración que dicha demandante, previamente a la formalización de cualquier inversión, consultaba a su citado hijo, siendo de destacar que dicho testigo, subdirector de dicha oficina a la fecha de autos, actualmente no es empleado de Bankia S.A. tras acogerse a un ERE en el año 2.011, lo que dota de veracidad a su declaración, ante la ausencia de interés alguno en la presente litis, haciendo por ello plenamente creíble lo expuesto por Don Cornelio .

3°/ El día 26 de mayo de 2.009 Doña Susana se personó en la oficina nº 9.218, siendo atendida por Don Cornelio . Tras practicársele un test de conveniencia, que no de idoneidad, dicha demandante procedió a firmar la orden de suscripción nº NUM000 en base a la cual adquirió 1.200 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un nocional de 120.000 euros; en dicho momento igualmente dicha demandante firmó un documento de Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión, en el que se le informaba de su condición de cliente minorista y de los distintos servicios de inversión, así como un documento cuyo encabezamiento es 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09' en el que se hace constar que dicha actora manifiesta 'que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo. Y que si en el período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. En dicho momento le fue entregado formalmente el tríptico resumen del folleto de emisión a efectos de su firma por parte de dicha demandante, y se hace tal matización toda vez que ya con anterioridad al citado día 26 de mayo de 2.009, y tal y como se ha expuesto anteriormente, le fue entregado un modelo de dicho tríptico a los efectos de que se informara sobre las características y riesgos de dicha inversión.

La totalidad de dichos documentos se encuentran fechados el mismo día de formalización de dicha orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, esto es el día 26 de mayo de 2.009, de ahí que se haya indicado anteriormente que todos ellos fueron suscritos en unidad de acto y entregados a dicha demandante en el mismo momento de suscripción de dicho producto financiero.

Cabe señalar que además de no practicársele a dicha demandante el test de idoneidad, el test de conveniencia que se le practicó realmente y en atención a su contenido, resultaba totalmente inhábil para indagar sobre los conocimientos y experiencia que tenía en el ámbito de la inversión de tal tipo de productos, a efectos de evaluar si dichas participaciones preferentes se trataba de un producto adecuado para ella, pues al realizar dicho test se les pregunta sobre su experiencia en activos de renta fija, producto distinto a las participaciones preferentes. A lo anterior cabe añadir que carente dicha demandante de conocimientos financieros, difícilmente pudo contestar a la pregunta tercera de dicho test, en los términos que se refleja en el mismo, esto es que conocía el funcionamiento detallado de las variables que intervienen en la evolución de dicho producto de participaciones preferentes como son la naturaleza de la Deuda Perpetua así como el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro, pudiéndose inferir de lo anterior que dicho test fue rellenado por el propio empleado de Caja de Madrid y puesto a la firma del demandante.

4º/ El día 29 de mayo de 2.009 Doña Susana volvió a personarse en la oficina nº 9.218, procediendo a firmar la orden de suscripción nº NUM001 en base a la cual adquirió 350 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un nocional de 35.000 euros.

5°/ El Folleto Informativo de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, de fecha 20 de mayo de 2.009, en su punto o apartado 5.1.3 - página 28 y 29 - señala que 'Las Ordenes de Suscripción son irrevocables, salvo en los siguientes casos (i) si la calificación definitiva emitida por la agencia de rating referida en el presente documento modificara a la baja la calificación preliminar otorgada con carácter previo a la verificación del presente Folleto, (ii) en el caso de que cualquiera de las agencias de calificación crediticia que califican al Garante rebajasen la calificación crediticia (rating) del Garante o de cualquier otra emisión del Emisor, del Garante o que cuente con garantía del Garante, de naturaleza análoga a la Emisión, durante el período de suscripción. En estos supuestos, se abrirá un período de revocación a favor de los inversores de dos días hábiles a contar desde la publicación por el Emisor de un suplemento a la presente Nota de Valores comunicando el descenso en el rating de la Emisión, del Garante, o de cualquier otra emisión del Emisor, del Garante o que cuente con garantía del Garante de naturaleza análoga a la Emisión. En dicho período de revocación, los inversores que así lo deseen, podrán revocar las Ordenes de Suscripción presentadas en el período de suscripción... El emisor remitirá copia de la calificación definitiva a la CNMV. En el supuesto de que se modificara a la baja la calificación preliminar, o se produjese cualquiera de los supuestos descritos en el párrafo anterior se notificará a la CNMV la apertura y cierre del período de revocaciones'.

En el propio tríptico resumen de dicho Folleto Informativo se indicaba que la calificación efectuada por Moody's en el mes de marzo de 2.008 a la entidad garante de la emisión Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, se encontraba 'En revisión por posible baja', señalando igualmente que 'Una variación en los rating asignados a Caja Madrid, podría afectar al rating asignado a la Emisión y, en consecuencia, a su valor en el mercado'.

El documento nº VII de los adjuntados a la demanda acredita que en fecha 15 de junio de 2.009 la agencia de calificación Moody's Investor Services comunicó el resultado del proceso de revisión de los ratings del sector financiero español, así como que como resultado de dicho proceso dicha agencia había rebajado el rating de la deuda senior a largo plazo de 25 entidades financieras españolas, entre las que se encontraba Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, señalando dicho documento, firmado por Don Fructuoso , Secretario General de Caja de Madrid que 'Tras dicha revisión, el rating de deuda senior a largo plazo de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid se sitúa en Al y el BFSR en D+. El rating de la deuda subordinada senior se reduce hasta A2 y el de las participaciones preferentes hasta Ba 2. Todas las calificaciones tienen perspectiva negativa'.

Tal y como acredita el documento nº VIII de los adjuntados a la demanda, mediante misiva de fecha 17 de junio de 2.009 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid puso en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores la 'Actualización de los rating del Garante de la Emisión de participaciones Preferentes Serie II de Caja Madrid Finance Preferred S.A., con la garantía de Caja Madrid', entre los cuales se encontraba la anterior referida a las participaciones preferentes o valores híbridos, tal y como se expone en dicha comunicación, en la que igualmente se indica que 'De acuerdo con el apartado 5.1.3 de la Nota de Valores, Caja Madrid Finance Preferred S.A., tras la publicación del correspondiente Suplemento a la Nota de Valores, con efectos desde el jueves 18 de junio de 2.009 y hasta el viernes 19 de junio de 2.009, ambas fechas inclusive, quedará abierto el correspondiente período de revocación para aquellos suscriptores de Participaciones Preferentes Serie II que así lo deseen'.

No consta acreditado que se pusiera en conocimiento de la actora dicha rebaja del rating de Caja de Ahorros de Madrid, así como de dicho producto de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, ni del derecho que le asistía a revocar la orden de suscripción durante los citados días 18 y 19 de junio de 2.009.

De hecho el testigo Don Cornelio en su declaración señaló que él no puso en conocimiento ni de la actora ni del resto de clientes de dicha oficina, ni la bajada del rating, ni la existencia de dicho plazo de dos días para el ejercicio del derecho de revocación de las órdenes de suscripción, al entender que dicha comunicación 'le correspondía a la institución'.

6°/ El documento nº 11 de los adjuntados al escrito de contestación a la demanda acredita que a consecuencia de la suscripción por parte de Doña Susana de los 1.550 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, obtuvo durante los años 2.009, 2.010, 2.011 y 2.012 unos rendimientos por importe ascendente a 29.874,63 euros.

Sexto.- Tal y como expone la S.T.S. de 21 de noviembre de 2.011 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - Sentencias 114/1.985 de 18 de febrero , 295/1.994 de 29 de marzo , 756/1.996 de 28 de septiembre , 434/1.997 de 21 de mayo , 695/2.010 de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea', analizando los criterios que deben concurrir para apreciar tal vicio del consentimiento, resaltando, entre otros, que 'dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencias de 4 de enero de 1.982 , 295/1.994 de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1.261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presunciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o motivos incorporados a la causa'.

Partiendo de lo expuesto, lo primero que cae destacar es que la suscripción por Doña Susana tanto el día 26 de mayo, como el día 29 de mayo, ambos de 2.009 de un total de 1.550 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, se produjo tras el ofrecimiento personalizado de su contratación por parte del director de la oficina nº 9.218 de Caja de Madrid, quien contactó telefónicamente con dicha demandante, ofreciéndole únicamente la contratación de dicho producto, labor que cabe calificar como un asesoramiento financiero en materia de inversión, y no una mera comercialización de dicho producto.

En tal sentido, el artículo 63.1 g) de la Ley 24/1.988 de Mercado de Valores , señala que se considerará servicio de inversión, entre otros, el asesoramiento en materia de inversión 'entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', indicando igualmente que 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos previstos en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', teniendo dichas recomendaciones 'el valor de comunicaciones de carácter comercial'. En este sentido, la S. del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2.013 señala en su punto o párrafo 52 que 'El concepto de recomendaciones personalizadas que figura en este precepto - en relación con el artículo 4, apartado !, de la Directiva 2.004/39 -, se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2.006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público', señalando en su punto 53 que 'Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que éste último es ofrecido al cliente o posible cliente'.

Partiendo de lo expuesto, la conducta de dicho empleado de la sucursal nº 9.218 de Caja de Madrid, que contactó telefónicamente con la actora, ofreciéndole y recomendándole la suscripción de un único producto, cuales son las participaciones preferentes Caja Madrid 2009, requiriéndole para tal fin a que acudiese a dicha oficina, no cabe sino considerarlo como una 'recomendación personalizada', y por consiguiente asesoramiento, todo ello sin perjuicio de que como ocurre igualmente en el caso de la comercialización, el cliente sea en última instancia el que tome la decisión de la contratación del producto.

Al tratarse de un asesoramiento financiero, le era exigible a la entidad demandada el cumplimiento de las obligaciones de información reguladas en el artículo 79 bis de la Ley de Merado de Valores , - ya analizadas en Fundamentos Jurídicos precedentes - en cuanto a la facilitación al cliente de una información suficiente y adecuada sobre el instrumento financiero, incluyendo las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados al mismo, y especialmente, y tratándose de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, existía la obligación por parte de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid de la previa realización al actor Doña Susana de un test de idoneidad, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que le convinieran en cuanto ajustados a su perfil, y no otros, señalando dicho precepto que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente', precepto desarrollado por el artículo 72 del Real Decreto 217/2.008 de 15 de febrero , sobre evaluación de idoneidad, que señala que 'a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión; en este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión; b) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión; ...asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos periódicos; c) es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o gestión de su cartera; ...cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Ahora bien, y siendo esto así, la propia Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de mayo de 2.013 en su párrafo 57 señala que '... si bien el artículo 51 de la Directiva 2.004/39 prevé la imposición de medidas o sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartado 4 y 5, de la Directiva 2.004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad ( véase en este sentido, la Sentencia de 19 de julio de 2.012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. P. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada)'.

Por lo tanto, las consecuencias del referido incumplimiento de dichas obligaciones legales en fase precontractual, han de analizarse con ocasión del análisis del error en el consentimiento en el que se fundamenta la acción de nulidad de las participaciones preferentes ejercitada en la demanda.

En todo caso cabe destacar que la reciente S.T.S. de 20 de enero de 2.014 señala que 'La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Expuesto lo anterior cabe señalar, de cara a apreciar el posible error en el consentimiento prestado por Doña Susana , que tal y como se expone en el Fundamento Jurídico anterior, dicha demandante mantuvo una entrevista con el director de la oficina nº 9.218 de Caja de Madrid, Don Cornelio , días antes de la formalización por su parte de las dos órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, órdenes que suscribió los días 26 y 29 de mayo de 2.009.

En el curso de dicha entrevista previa, dicho empleado de Caja de Madrid, además de informarle verbalmente sobre la naturaleza, características y riesgos de dicho producto con mayor o menor detalle, en todo caso le hizo entrega a la actora del tríptico resumen del folleto de la emisión, a los efectos de que previamente a decidir invertir en dicho producto pudiera leerlo y consultar con su hijo o con otras personas que tuvieran conocimientos financieros, no siendo sino hasta días después, y concretamente el día 26 de mayo de 2.009, cuando Doña Susana se personó nuevamente en dicha oficina, formalizando la primera orden de suscripción por importe ascendente a 120.000 euros.

Por lo tanto, consultase finalmente o no a su hijo o un tercero la procedencia de dicha inversión, lo cierto es que dicha demandante pudo leer dicho tríptico resumen del folleto de la emisión, expositivo de la naturaleza, características y riesgos de dicho producto, y en su caso y ante la falta de conocimientos financieros, y en base a dicho documento, pudo buscar el oportuno asesoramiento jurídico y económico de cara a comprender dicho producto y decidir sobre la procedencia de dicha inversión. Tal y como se ha indicado anteriormente, con independencia de que finalmente buscara dicho asesoramiento, que cabe entender que así hizo, al margen de ello, como digo, pudo hacerlo, con lo que el posible error en el consentimiento en que hubiera podido incurrir los días 26 y 29 de mayo de 2.009, al formalizar las dos órdenes de suscripción de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 no resulta excusable, y no concurriendo dicho requisito legal y jurisprudencialmente exigido, no ha lugar a declarar la nulidad de dichas dos órdenes de suscripción.

Séptimo.- Contrariamente, sí procede declarar la resolución de dichas órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , ante el incumplimiento por parte de Caja de Madrid de sus obligaciones contractuales y legales.

En tal sentido cabe destacar que el período de suscripción de la emisión de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2.009 concluía el día 1 de julio de 2.009. Terminado dicho período, la inversión documentada en las órdenes de suscripción se materializó el día 7 de julio de 2.009.

Las órdenes de suscripción, una vez perfeccionadas, eran irrevocables. Tal y como se ha indicado anteriormente el Folleto de Emisión de las Participaciones Preferentes Serie II de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, no obstante, en su punto o apartado 5.1.3, permitía su revocación en los siguientes casos '(i) si la calificación definitiva emitida por la agencia de rating referida en el presente documento modificara a la baja la calificación preliminar otorgada con carácter previo a la verificación del presente Folleto, (ii) en el caso de que cualquiera de las agencias de calificación crediticia que califican al Garante rebajasen la calificación crediticia ( rating ) del Garante o de cualquier otra emisión del Emisor, del Garante o que cuente con garantía del Garante, de naturaleza análoga a la Emisión, durante el período de suscripción. En estos supuestos, se abrirá un período de revocación a favor de los inversores de dos días hábiles a contar desde la publicación por el Emisor de un suplemento a la presente Nota de Valores comunicando el descenso en el rating de la Emisión, del Garante, o de cualquier otra emisión del Emisor, del Garante o que cuente con garantía del Garante de naturaleza análoga a la Emisión. En dicho período de revocación, los inversores que así lo deseen, podrán revocar las Ordenes de Suscripción presentadas en el período de suscripción... El emisor remitirá copia de la calificación definitiva a la CNMV. En el supuesto de que se modificara a la baja la calificación preliminar, o se produjese cualquiera de los supuestos descritos en el párrafo anterior se notificará a la CNMV la apertura y cierre del período de revocaciones'.

Dicho supuesto previsto concurrió en la práctica: en fecha 15 de junio de 2.009 la agencia de calificación Moody's Investor Services comunicó el resultado del proceso de revisión de los ratings del sector financiero español, así como que como resultado de dicho proceso dicha agencia había rebajado el rating de la deuda senior a largo plazo de 25 entidades financieras españolas, entre las que se encontraba Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, rebajando igualmente el rating de la deuda senior a largo plazo de dicha entidad financiera, rebajando el rating de las participaciones preferentes hasta Ba 2, con perspectiva negativa.

En base a lo anterior Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid abrió un período de revocación de las órdenes de suscripción de dos días, concretamente los días 18 y 19 de junio de 2.009, lo que puso en conocimiento de la CNMV, pero contrariamente no puso en conocimiento de los clientes, y en el caso de autos, en conocimiento de la actora Doña Susana .

Tal y como expone el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , añadido por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, en su apartado 1 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes', información que tal y como expone el apartado 3, y entre otros extremos debe incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros. Tal y como señala la S.T.S. de 20 de enero de 2.014 , '... todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European Contract Law-PECL- cuyo artículo 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith an Fair dealing' (Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair delaing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Cierto es que cuando se produce la rebaja de la calificación tanto de la entidad garante, como del propio producto financiero Participaciones Preferentes Serie II por parte de la agencia de calificación Moody's Investors Services, esto es, en fecha 15 de junio de 2.009, se habían perfeccionado la orden de suscripción de autos. Ahora bien, no se había materializado dicha inversión, y en base a tal rebaja de calificación, a la actora, como al resto de clientes minoristas que habían invertido en dicho producto, le asistía el derecho o facultad a revocar dicha orden.

Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid no puso en conocimiento ni de la demandante ni del resto de clientes minoristas la concurrencia de tal supuesto de revocabilidad de las órdenes de suscripción previsto en el propio Folleto de Emisión, ni por tanto puso en su conocimiento el periodo temporal para el ejercicio de dicho derecho.

Antepuso sus propios intereses a los intereses de sus clientes. Obró de mala fe, y de facto dejó sin efecto dicho derecho de revocación, incumpliendo el deber de información que como obligación legal sobre dicha entidad financiera recaía en base al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores anteriormente citado, derecho de revocación que cabe entender hubiera ejercitado el demandante, toda vez que tratándose dicha operación de una inversión en un producto financiero, su calificación a la baja con perspectiva negativa, desaconsejaba su realización, razón por la cual cabe calificar dicho incumplimiento como esencial, y por ello y al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , legitima a la actora a resolver ambas órdenes de suscripción.

En base a lo expuesto procede declarar la resolución de las dos órdenes de suscripción, con la consiguiente restitución entre las partes de las prestaciones contractuales, viniendo por obligada por ello Bankia S.A. a restituir a la actora el nominal de ambas inversiones, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , y la actora a restituir a dicha entidad demandada los intereses remuneratorios percibidos, junto con los títulos de participaciones preferentes adquiridos; al haber sido canjeadas tales participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A., deberá reintegrar a dicha demandada tales acciones percibidas tras el canje.

Octavo.- Estimándose la demanda, procede imponer a la entidad demandada las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando pertinente la demanda interpuesta por Doña Susana , representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, contra Bankia S.A.U., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Ricardo de la Santa Márquez:

1º/ Debo declarar y declaro la resolución de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 nº NUM000 , formalizada por dicha demandante el día 26 de mayo de 2.009 por un nocional de 120.000 euros, así como e igualmente de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 nº NUM001 , formalizada por la actora el día 29 de mayo de 2.009 por un nocional de 35.000 euros.

2º/ Debo condenar y condeno a dicha entidad demandada a restituir a dicha demandante la suma total de 155.000 euros, junto con los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, viniendo obligada dicha demandante a restituir a Bankia S.A.U. el importe de los intereses remuneratorios brutos percibidos por la adquisición de dichos 1.550 títulos de Participaciones Preferentes, así como la titularidad de dichas Participaciones Preferentes. Al haber sido éstas canjeadas por acciones de Bankia S.A., tal obligación de restitución se extenderá a tales acciones obtenidas por canje obligatorio.

3°/ Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución al procedimiento de referencia.

Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.