Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1196/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1196/2015-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 13/2015

S E N T E N C I A Nº 66/16

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 13/2015 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de DOÑA Antonia , representada por el procurador D. ELADIO ROBERTO OLIVO LUJÁN y dirigido por el letrado D. JORGE GARCÍA ALONSO, contra D. Guillermo , representado por la procuradora DOÑA LINA ATSET TORMO y dirigido por el letrado D. PEDRO EUSAMIO SERRE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debía ACORDAR ESTIMAR parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. ELADIO ROBERTO OLIVO LUJÁN en nombre y representación de Dª Antonia contra D. Guillermo representado por la Procuradora Dª LINA ATSET TORMO y en el que ha sido Parte el Ministerio Fiscal decretándose:

1º. La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Antonia y D. Guillermo .

2º. Efectos legales derivados de la admisión a trámite de la demanda de divorcio:

a. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

b. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

c. Salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. Efectos personales y patrimoniales:

a. El ejercicio de la potestad parental de Edurne será compartida.

b. Se atribuye la guarda y custodia de la menor Edurne a Dª Antonia .

c. Se establece como régimen de visitas, estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio el siguiente:

i. Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio o guardería hasta el domingo a las 19:00 horas en que el padre llevará a la menor al domicilio materno.

Durante los períodos en que no haya actividad escolar la pequeña será recogida en el domicilio materno a las 17:00 horas.

ii. Vacaciones de Navidad. Se distribuirán en dos períodos. El primero desde las 19:00 horas del día en que finaliza la actividad escolar hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde este momento hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar. Corresponderá a la madre el primer período en los años pares y el segundo al padre; siendo a la inversa en los impares.

iii. Semana Santa. Distribuyéndose también en dos períodos. El primero desde las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo; y, el segundo, desde este momento hasta las 19:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar.

El primer período corresponderá a la madre en los años pares y el segundo al padre, invirtiéndose en los años impares.

iv. Verano. Durante los meses de julio y septiembre se siguiera el régimen ordinario de visitas, distribuyéndose por mitad el mes de agosto que se dividiría en dos períodos. El primero desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 15; el segundo desde este momento hasta las 19:00 horas del día 31 de agosto. Los padres se alternarán estas quincenas de forma similar a los otros períodos vacacionales.

d. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dª Antonia .

e. Se fija como pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de la menor la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS cantidad que deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y habrá de ingresarse en la cuenta corriente NUM000 , actualizándose anualmente conforme al IPC para la Comunidad Autónoma de Catalunya que sea publicado por el INE u organismo público o privado que pueda en un futuro asumir sus funciones.

El pago de los gastos extraordinarios, esto es, los no previsibles pero necesarios será por mitad.

4º. Desestimar la petición de prestación compensatoria realizada por el Procurador D. ELADIO ROBERTO OLIVO LUJÁN en nombre y representación de Dª Antonia .

5º. No realizar condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Antecedentes. La sentencia dictada el 1 de septiembre de 2015 tras el proceso de divorcio seguido a instancia de Dª Antonia y D. Guillermo acordó, junto a la disolución del vínculo , y por lo que a esta alzada afecta, el establecimiento de un régimen de estancias y visitas del Guillermo con su hija Edurne desde la salida de la guardería el viernes hasta las 19 horas del domingo que incluía la pernocta de las noches de dichos periodos. La sentencia fija una pensión alimenticia de 150€ para Edurne y a cargo del Sr. Guillermo y desestima la petición de pretensión compensatoria a favor de la Sra. Antonia .

La Sra. Antonia apela la sentencia en lo relativo a esos tres puntos. Considera que no debería establecerse la pernocta en los fines de semana de régimen de estancias con el padre, que la pensión alimenticia de 150€ no responde a las necesidades de la menor siendo la madre quien tiene pleno conocimiento de cuales son y que no puede condicionar la decisión la existencia de signos de riqueza externos, debiendo establecerse en 350€ mensuales. Finalmente insiste en la fijación de prestación compensatoria motivada por la mayor dedicación al hogar de la Sra. Antonia siendo la inactividad del Sr. Guillermo buscada para el proceso. Insta una prestación de 250€ mensuales sin establecer temporalidad.

El recurso es opuesto de contrario y por el ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental . La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

La motivación de la sentencia no solo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos fijados por la Juez de Instancia.

El examen de la sentencia y su integridad en cuanto a motivación y decisión es relevante , examinando las circunstancias concretas que rodean a la situación familiar de las partes. Se hace preciso por tanto partir de la resolución dictada y más en un caso como el de autos en el que el recurso de apelación no desvirtúa ninguno de los elementos objetivos que se pusieron de manifiesto en el plenario y en el expediente procesal limitándose a exponer de forma tangencial circunstancias que a su entender determinarían una resolución de signo contrario, pero sin rebatirlas o exponer elementos nuevos a considerar por la Sala.

TERCERO.-Régimen de visitas.

No es necesario efectuar una argumentación mucho mayor a la contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y que se ratifica expresamente. Esta Sala, en el mismo sentido que la juez de instancia, no puede presumir, que los contactos, visitas y comunicaciones entre padre e hija, impliquen inestabilidad y conflictividad. Se ha de partir por tanto de la necesidad de la máxima amplitud de contactos y visitas, siempre ponderando el interés superior de la menor. Ni siquiera la parte actora ahora recurrente se opone al establecimiento de un régimen de visitas y mantiene la necesidad del contacto paterno filial.

En lo relativo a la pernocta expone que existen motivos fundados para su restricción. Dice expresamente el recurso que 'los grandes inconvenientes que puede conllevar la pernocta de la menor en el entorno paterno, en tales periodos, no quedan compensados ni mínimamente con las ventajas derivadas de una relación más extensa y estrecha con el progenitor no custodio'. Tras una extensa exposición de sentencias en las que se acordó la restricción expone , como motivos específicos aplicables a Edurne : a) que la menor aún no tiene tres años de edad, b) que la menor siempre ha residido con la madre sin que el padre se preocupara , c) el consumo de determinadas sustancias y el ritmo de vida del Sr. Guillermo y d) que no son circunstancias análogas la pernocta de fin de semana y la del régimen vacacional, solicitando la aprobación del régimen de visitas incorporado en la demanda y, especialmente la incorporación al régimen de la pernocta la noche del domingo al lunes.

Ahora bien , ninguna de estas razones puede ser acogida. Es preciso poner de manifiesto que Edurne ya cuenta en la actualidad con tres años de edad y que consta que , sin un régimen fijo de visitas pactado entre las partes, ha habido contactos entre padre e hija incluyendo alguno de ellos pernoctas y sin que se pusiera de manifiesto en el plenario incidente alguno. Pero además, la petición de que no haya pernoctas es absolutamente infundada. Nada se dice en la demanda al respecto, no se alega siquiera una situación de adicción del padre que se sugiere por la Sra. Antonia en su declaración y que apunta, sin prueba alguna en el recurso de apelación. Pero demás concurren dos circunstancias actuales que determinan el mantenimiento del régimen. La primera es la constancia en autos ( así lo reconoce la propia recurrente) de que el Sr. Guillermo reside en Barcelona. Impedir la pernocta estableciendo el régimen propuesto en la demanda obligaría a padre e hija a un continuo trasiego que no aparece motivado de forma alguna. Finalmente, invocar riesgo en la pernocta del fin de semana y ofrecer y no recurrir el régimen de vacaciones ordinario es absolutamente contradictorio. Como expone la sentencia de Instancia , el riesgo de la pernocta sería en todo caso para todo momento y situación y no solo para determinadas épocas del año.

No existen en definitiva motivos para restringir el derecho de Edurne a relacionarse con su padre con el régimen aprobado y que responde perfectamente a las necesidades y al desarrollo de la personalidad de la menor en función de sus circunstancias actuales.

CUARTO.-ALIMENTOS.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

En la sentencia recurrida se expone el conjunto de circunstancias fácticas que determinaron a la Juzgadora a fijar en 150€ la pensión de alimentos

Pues bien, la valoración probatoria contenida en la sentencia es correcta. En efecto, la sentencia , como se ha indicado reduce la pensión de alimentos a 150€, cantidad mínima que ampara esta resolución sin que proceda su incremento. Así, es criterio de esta Sala la fijación de un mínimo vital de soporte a los hijos como manifestación de la responsabilidad parental, constituyéndose dicho mínimo vital en una obligación del progenitor absolutamente prioritaria en tanto en cuanto se constituye en un índice prácticamente de supervivencia de los menores cuyo interés es prioritario a la propia capacidad económica del pagador.

Sin entrar en valoraciones respecto a las mayores necesidades de Edurne y sobre la apariencia de mayores ingresos de la Sra Antonia ( junto al subsidio y los eventuales que derivarían del alquiler de una habitación de la vivienda por 300€ y que en el momento de la vista no estaba ocupada), lo cierto es que se ha constatado documentalmente que el Sr. Guillermo está en situación de desempleo y que no percibe ninguna prestación o subsidio. Este hecho es admitido por la recurrente quien únicamente afirma que el Sr. Guillermo podría haber solicitado el subsidio de 426€ sin hacerlo. Pese a ello, ni aún en dichas circunstancias podría establecerse una pensión mayor.

La pensión establecida responde a las circunstancias actuales. Pese a ello, es preciso realizar una llamada de atención a los dos progenitores y , especialmente , al Sr. Guillermo . Ambos son personas jóvenes, en plena capacidad laboral y que se dedican a una actividad económica, hostelería, en la que es factible encontrar trabajo. Ha de pensarse por tanto con carácter absolutamente prioritario en los intereses de Edurne y volver a corto plazo a un régimen de alimentos a cargo del Sr. Guillermo similar al que venía desarrollándose antes de la vista con abonos periódicos más elevados para subvenir a las necesidades de la niña . Hoy por hoy, sin embargo, no es posible establecer mayor pensión a la fijada en sentencia y que responde, como se ha indicado, a los mínimos vitales de cobertura

QUINTO .-PRESTACIÓN COMPENSATORIA.- Por lo que se refiere a la prestación compensatoria se tratará de determinar si la ruptura matrimonial ha deparado una situación de notable desequilibrio económico para la esposa, en relación con la posición que ostentaba durante la convivencia, requisito éste que establece el artículo 233-14 del CCCat para el reconocimiento de la prestación. De nuevo, y como hace la recurrente en su recurso, es preciso acudir a los datos económicos obrantes en la causa y que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho anterior.

En la sentencia se recoge ( folio 98) y tras exponer toda la base doctrinal y jurisprudencial de la Institución tanto en el marco del derecho común como del Código civil de Cataluña y que se reproduce íntegramente, que : a) ambos cónyuges carecen de recursos económicos y ello ha sido así en los últimos años de convivencia, b) que el matrimonio ha durado escaso tiempo ( data de 2007), c) que ninguno de los cónyuges tiene preparación profesional especializada y ambos se dedican a la hostelería d) que la solicitante de la prestación nació en 1979, está en edad laboral y plenamente capacitada para ello sin constar minusvalía alguna y e) que la solicitante tiene ingresos.

En su recurso, la Sra. Antonia se refiere a la diferencia económica actual entre los litigantes que tiene su origen en una mayor dedicación de ésta a la familia y en los menores ingresos de la solicitante.

No pueden ser atendidos los motivos del recurso. Las circunstancias económicas son las que son y aunque no puedan computarse los ingresos de 300€ mensuales por el arriendo de una habitación al no haberse acreditado que se percibieran ya en el momento de la vista, lo cierto es que no puede hablarse de desequilibrio en el momento del divorcio dado que ambos cónyuges estaban en una situación precaria y prácticamente de subsistencia y de ayuda social a través de las subvenciones. Consta a través de la documental que en la última época de la relación matrimonial, el Sr. Guillermo percibía la prestación por desempleo , habiéndose extinguido ya a la fecha de la vista su ingreso y careciendo, según reconoce la reclamante, de todo ingreso. No es suficiente por tanto a los fines de la institución de reparación temporal del desequilibrio con la mayor dedicación a la familia de la Sra. Antonia y que es indudable. Este hecho podría ser determinante, junto con los otros requisitos previstos legalmente, para la fijación de una compensación por razón del trabajo, pero no es la base de la compensación para solventar el desequilibrio. La carencia de ingresos del pagador, la percepción de una subvención de 426 € por la Sra. Antonia ,junto a las plenas e iguales posibilidades de ambos cónyuges de acceder al mercado de trabajo impiden así la fijación de la pensión instada y que ni siquiera se ha restringido en el tiempo en el momento de su solicitud en la demanda o en el recurso interpuesto.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el artículo 394,1 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación , se imponen las costas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Antonia contra la Sentencia dictada en fecha 1 de Septiembre de 2015 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la sentencia con expresa imposición de costas a la recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.