Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 133/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 133/2015 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 988/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 66/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 988/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Cerdanyola del Vallès, a instancia de D/Dª. María Luisa contra D/Dª. CATALUNYA BANK S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de noviembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo integramente la demanda formulada a instancia de Dª. María Luisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Albalate contra la entidad CAIXA DE CATALUNYA (actualmente Catalunya Banc), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ribas, y, en consecuencia, Declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de las participaciones preferentes, serie B, suscirta en fecha 2 de abril de 2001, 18 títulos por importe de 18.000 euros, así como de las participaciones preferentes, serie A, suscritas en fecha 10 de noviembre de 2008, 6 títulos por importe de 6.ooo euros.

Condeno a Caixa de Catalunya (actualmente Catalunya Banc) a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a la demandante la cantidad de 24.000 euros con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha de la orden de suscripción de cada contrato referido extinguiendo cualquier cínculo contractual entre las partes derivado de los referidos contratos, y debiendo deducirse de estos importes en ejecución de sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por la demandante en concepto de intereses o cupones remuneratorios, así como, en su caso, precio de canje de acciones de los títulos durante el periodo de vigencia de las participaciones más el interés legal generados por las mismas desde el momento de su percepción.

Condeno a Caixa de Catalunya (actualmente Catalunya Banc) al abono de todas las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de febrero de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Catalunya Banc,S.A. la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión principal de la demanda, formulada por la demandante Sra. María Luisa , en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, de la operación de compra de participaciones preferentes de la serie B, y de la serie A, de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., por importes de 18.000 ? y 6.000 ?, con fechas de 2 de abril de 2001, 10 de noviembre de 2008, respectivamente, alegando la demandada apelante, en primer lugar, la caducidad de la acción de nulidad, por el transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil .

Centrada así la primera cuestión discutida en el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad del artículo 1.301 del Código Civil , es doctrina comúnmente admitida que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad, y no de prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , o 18 de junio de 2012 ).

Aunque el mismo Tribunal se ha encargado de precisar en cuanto al comienzo del cómputo del plazo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 , o 11 de junio de 2003 ) que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, de modo que la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En relación con la cuestión del 'dies a quo' en el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil , han venido manteniéndose dos posturas contrapuestas entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo:

A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo:

1.- que no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones.

2.- que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos.

3.- que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

En base a las consideraciones anteriores, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

B) Otro grupo de Secciones de AAPP, considera que es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento en que aquellas dejan de tener virtualidad.

En relación con la cuestión planteada, esta Sala ha venido resolviendo reiteradamente en anteriores ocasiones (Sentencias de esta Sección Decimotercera de 27 de junio de 2014 , o de 25 de julio de 2014 (ROJ SAP B 8086/2014, y 8028/2014 ) que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión, que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión, como consta en los extractos aportados (docs 14 a 26, y 27 bis a 42 de la demanda; y doc 2 de la contestación).

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , según la cual en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En este caso, hubo liquidaciones de los rendimientos o cupones de las participaciones preferentes (docs 14 a 26, y 27 bis a 42 de la demanda; y doc 2 de la contestación), hasta la Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013, por la que se acordó el canje de los productos contratados por acciones de Caixa Catalunya, habiéndose presentado la demanda en ejercicio de la acción de nulidad el 30 de diciembre de 2013.

Por lo tanto, la Sala mantiene similar postura a la del Juez de Instancia, considerando que no se da la caducidad pretendida, atendido además que, en el presente caso, reiterando lo ya resuelto en anteriores resoluciones de esta misma Sección con la misma demandada (Sentencia de 27 de junio de 2014; ROJ: SAP B 8028/2014 ), la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., emisora, era una filial al 100 % de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión de valores, contando las participaciones con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, alegando la ausencia de incumplimiento del deber de información en el momento de la adquisición por la parte demandante de los títulos objeto de la operación de inversión, por cuanto tenía a su disposición el folleto inscrito en la CNMV, y se le entregó la documentación necesaria, además de recibir la información verbal correspondiente.

Planteada la nulidad del contrato concertado entre las partes por vicio en el consentimiento de la demandante, es lo cierto que las participaciones preferentes deben considerarse productos financieros complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , de modo que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.». Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 (RCL 1995, 3013), que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9 , en relación con la información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Aunque, siguiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ), si bien en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En el mismo sentido se manifiesta la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 (ROJ STS 354/2014 ), según la cual, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, aunque no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

En general, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, no puede considerarse probado por la demandada, por la prueba documental, y la declaración de los testigos Sr. Jesús Luis (o Juan Ignacio ), y Sra. Candelaria , subdirector y gestora comercial de la oficina bancaria, que, previamente a la celebración del contrato, se informara expresamente a los clientes sobre los riesgos de la operación, y en concreto sobre el carácter perpetuo de las participaciones preferentes, no habiendo interesado la parte demandada el interrogatorio de los demandantes.

Por el contrario, se limita la apelante a alegar la publicidad registral consultable del folleto informativo depositado en la CNMV, que no consta que fuera entregado a la demandante Sra. María Luisa , o a su cónyuge, el codemandante inicial Sr. Candelaria , fallecido el 1 de enero de 2014.

Tampoco a partir de la información sobre rendimientos, o la información fiscal (docs 14 a 26, 27 bis a 42, y 43 a 48 de la demanda; y docs 2 y 5 de la contestación), y el transcurso del tiempo, es posible alcanzar la pretendida conclusión presuntiva de la información ofrecida a los clientes en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, por cuanto en la documentación referida no consta información alguna sobre las características de las participaciones preferentes.

En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ,entre las más recientes), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Por lo demás, no consta que los demandantes tuvieran conocimientos o experiencia en productos financieros complejos, no habiendo constancia de que se les realizara un test de conveniencia, que era preceptivo, al menos, en el momento de la adquisición de la participaciones preferentes, de la Serie A, el 10 de noviembre de 2008.

En consecuencia, en el presente caso, no es posible, a partir de lo actuado, alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, del conocimiento por los clientes de las características de las participaciones preferentes en el momento de su suscripción, por lo que procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Apela, por último, la demandada, el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de las que se hizo expresa imposición a la demandada, por la completa estimación de la pretensión principal de la demanda, solicitando la apelante su no imposición, por la existencia de dudas de derecho.

En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza sustancialmente las pretensiones de la parte demandada; no se aprecian en este asunto importantes dudas de derecho en el actual estado de la doctrina; y tampoco se aprecian circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido, por cuanto la resolución es sustancialmente estimatoria de las pretensiones de la demandante.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la imposición a la demandada apelante de las costas de su recurso de apelación.

QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida por la demandada apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Catalunya Banc, S.A., se CONFIRMA la Sentencia de 6 de noviembre de 2014 dictada en los autos nº 988/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallès , con imposición a la parte demandada de las costas de la segunda instancia, y con pérdida del depósito para recurrir por la demandada apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.