Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 340/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 340/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario 1168/13 del Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona

S E N T E N C I A Nº66/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1168/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de Dª. Almudena Y D. Julián , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 16 de octubre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Juan Álvaro Ferrer Pons, actuando en nombre y representación de Julián y Almudena frente a CATALUNYA BANC SA y en consecuencia declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes celebradas entre las partes en fechas 24 de Noviembre de 2004 y 13 de diciembre de 2004 referenciadas en la demanda, y también, la nulidad de las órdenes de canje en acciones subsiguientes a aquellas, por concurrencia de error en el consentimiento.

Condeno a CATALUNYA BANC SA a proceder a la restitución íntegra a los actores del capital nominal de DOCE MIL EUROS (12.000 euros) junto con los intereses devengados desde la fecha de suscripción de las respectivas órdenes de compra, minorada dicha cantidad en la suma de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (2.291,06 EUROS), restituyendo los actores a CATALUNYA BANC SA la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, los actores, D. Julián y Dña. Almudena , ejercitaron contra la demandada, CATALUNYA BANC, S.A., acción de nulidad (anulabilidad) de las órdenes de compra de las participaciones preferentes adquiridas en fecha 24 de noviembre de 2004 (12 títulos por valor nominal de 12.000 euros, de los cuales vendieron 6 títulos en fecha 29 de noviembre de 2004) y en fecha 13 de diciembre de 2004 (12 títulos por valor nominal de 12.000 euros), basada en el error en el consentimiento y en el objeto, así como en dolo omisivo; de forma subsidiaria, ejercitaron acción de nulidad absoluta, en ambos tipos de acción, con el efecto de restitución de prestaciones. En relación con el posterior canje de las participaciones preferentes en acciones de la demandada, acaecido en julio de 2013, solicitaron también la nulidad del mismo por derivación de la nulidad, por traer causa de la anterior orden de compra de participaciones preferentes, por propagación de la nulidad, con restitución de prestaciones. Subsidiariamente a todas las acciones de nulidad, solicitaron la indemnización por daños y perjuicios en la suma de 12.000 euros, por el canje forzoso a acciones ilíquidas y el consiguiente incumplimiento contractual unilateral de la demandada impuesto a los actores, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Alegaron los actores que, siendo el actor trabajador autónomo del sector de las excavaciones y de los movimientos de tierra, siendo ama de casa la actora, tras haber estado empleada en una fábrica, y teniendo ambos un perfil conservador, concertaron esa inversión con una parte significativa de sus ahorros y aconsejados por la oficina bancaria de toda la vida, sin que les dijeran que podían perder la disponibilidad y el control de su dinero. Alegaron desconocer que el Banco computó su dinero como fondos propios de la entidad demandada, así como que pasaban de ser ahorradores tradicionales a ser socios inversionistas sin derecho a voto, ni que la inversión dejaba de ser un recurso ajeno para convertirse en un recurso propio.

La demandada se opuso en su contestación, y lo hizo partiendo de alegar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada de contrario, puesto que, a tenor del art.1301 CC , el plazo era de cuatro años, contados desde la ejecución por la demandada del mandato de compra de los títulos. Negó la existencia de la nulidad radical o absoluta ejercitada de modo subsidiario, y, finalmente, alegó la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, solicitada ex art.1101 CC y de forma subsidiaria a las acciones anteriores.

En la sentencia dictada en primera instancia, no fue apreciada la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada y, tras aludir la juzgadora a la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, así como a la normativa aplicable, fue estimada dicha acción, que había sido ejercitada con carácter principal. Se parte de que la carga de la prueba acerca de la información precontractual facilitada a los clientes corresponde a la entidad financiera, y de que su posición va más allá de la mera intermediación, siendo la demandada quien recomienda el producto al cliente. Se atiende a la concreta prueba practicada en el procedimiento, que se dice consistió en la documental y en la testifical del que fuera Director de la oficina al tiempo de las suscripciones, y que 'indicó que vendían las participaciones preferentes como un producto seguro porque tenía la garantía de la entidad, lo ofrecían como un producto atractivo y similar a un depósito (...) la información que dábamos era que era un depósito que tenía la garantía de la entidad y había un mercado secundario que permitía tener liquidez y los intereses estaban por encima de los que eran habituales en otros depósitos (...) reconoció que los empleados de la entidad no habían recibido formación específica sobre la naturaleza y entidad de estos productos'. En cuanto a la documental, se pone de relieve la falta de aportación de folleto alguno, con independencia de que la obligación de información establecida por la normativa legal 'es una obligación activa, no de mera disponibilidad'. Asimismo, se valora que, en las órdenes de suscripción, el producto es calificado como 'conservador' e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de duración muy corto, cuando el propio testigo manifestó que era un producto perpetuo. No se tiene tampoco por cumplido el deber de información previo al contrato con la remisión de los extractos mensuales y liquidaciones, por lo que, en suma, se aprecia falta de prueba por la demandada de haber informado debidamente a los actores, con carácter previo a la contratación, acerca de la naturaleza, alcance y riesgos del producto. Se concluye que medió error esencial y excusable en el consentimiento prestado, y, por aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, que la nulidad de los contratos arrastra al canje realizado de las participaciones preferentes en acciones, estando vinculados causalmente los contratos en virtud del nexo funcional. Y se acuerda la restitución de prestaciones.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación.

Los actores se oponen a dicho recurso y solicitan su confirmación.

SEGUNDO.- Funda su recurso la apelante en tres motivos: 1) la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada; 2) la improcedencia de estimar la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC , y 3) la improcedencia de que la demandada sea condenada en costas, por incongruencia manifiesta entre lo peticionado y los fundamentos jurídicos de la sentencia en que se basa la decisión.

En relación con la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, la apelante reitera que ha tenido lugar por el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato, que afirma se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos en 2004, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de tales títulos, que no es un contrato de tracto sucesivo.

Al respecto, aparte de dar aquí por reproducidos los argumentos en contra de la caducidad contenidos en la resolución recurrida, donde se alude al criterio sentado por la STS, Sala 1ª, de 11 de junio de 2003 , procede estar a lo que señala la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , en el sentido siguiente:

'no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En consecuencia, no procede apreciar la caducidad de la acción.

TERCERO.- En cuanto a la improcedencia de estimar la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC , carece de sentido entrar en el examen de dicho motivo de apelación.

Puesto que la acción ejercitada con carácter principal fue la de nulidad (anulabilidad) basada en el error, puesto que dicha acción ha sido estimada y puesto que no ha sido apreciado el motivo relativo a la caducidad de dicha acción, no cabe abordar el examen de una acción que fue ejercitada con carácter subsidiario a las demás ejercitadas por los actores, y en cuyo examen, lógicamente, no hubo de entrar la juzgadora de instancia.

Aparte de la caducidad de la acción de anulabilidad -la acción estimada en la sentencia recurrida-, la apelante no ha articulado en su recurso argumento alguno en contra de los exhaustivos y atinados razonamientos llevados a cabo por la juzgadora de instancia para estimar dicha acción, razonamientos que esta Sala comparte en su integridad y que da aquí enteramente por reproducidos, incluido el relativo a las costas procesales de primera instancia, al no apreciarse la incongruencia manifiesta entre lo peticionado y los fundamentos jurídicos de la sentencia en que se basa la decisión.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Por imperativo del art. 398 LEC , dada la desestimación del recurso, procede imponer a la demandada las costas procesales derivadas del mismo.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2014 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad, con imposición a la apelante de las costas de segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.