Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 428/2014 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00066/2016

SENTENCIA

Núm. 66/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En Santiago de Compostela, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 825/12, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como apelante-demandante , CONSTRUCCIONES M. RENDO S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Dña. NATIVIDAD ALFONSÍN SOMOZA; como apelado- demandado, D. Roque , representado en esta alzada por el Procurador D. JOSÉ MARTÍNEZ LAGE. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela , cuya parte dispositiva, dice como sigue:

'- FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda ejercitada por CONSTRUCCIONES M. RENDO S.L. contra Roque y en consecuencia CONDE NOal demandado a abonar a la entidad actora la suma de 3.265,90 euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda, con aplicación del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia. Todo ello con imposición de costas'

roja y alfombra verde, dos cuadros de pinturaisor LCD, mesa de madera con seis sillas, mesa de forja verde de cristal, alfombra

SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO:De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 428/14, pasándose los autos a ponencia para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia estima parcialmente la demanda formulada por la entidad recurrente por la que reclama al demandado la cantidad de 21.291,27 euros, condenándole a abonar el importe de 3.265,90 euros. La Juzgadora de instancia considera acreditado que del precio inicial de 166.518,75 euros del contrato de obra suscrito entre ambos en fecha 1 de mayo de 2006, el demandado habría abonado el total de 150.850 euros, incluida la cantidad de 600 euros que consta en el justificante de la transferencia de fecha 30 de abril de 2007 efectuada por concepto 'obra de la bodega'. Del importe resultante de 15.668,75 euros, apreciando la excepción de contrato cumplido defectuosamente, descuenta: a) Un total de 5.046,20 euros al que, conforme a lo razonado en el apartado B) del fundamento jurídico tercero, asciende la suma de las partidas de obra enumeradas en el informe del Sr. Feliciano aportado por el demandado que considera no ejecutadas o defectuosamente ejecutadas - de aquellas que estima probado que se estaban incluidas en el presupuesto -; b) Un total de 7.356,65 euros en que se valora la reposición del porche de la vivienda, de las macetas y puntos de luz dañados a causa del derrumbe del mismo, y los trabajos de desescombro, por entender que debe atribuirse a la actora la responsabilidad en su defectuosa ejecución. Desestima la reclamación por obras adicionales por considerar no acreditada su realización, a salvo la bodega.

Se motiva el recurso en la existencia de error en la apreciación de la prueba, incongruencia de la sentencia y error en la aplicación del derecho. La recurrente alega que la sentencia adolece de inicio de un error que impediría realizar una adecuada valoración de las periciales aportadas con la demanda, y en tal sentido reproduce las objeciones que en el acto de la audiencia previa efectuó en relación a la cualificación profesional de los autores de los informes, y en cuanto a que ambos informes se hubieran emitido por designación de la aseguradora del demandado; y denuncia que dicha impugnación habría sido obviada por la Juzgadora de instancia. Critica al último de los informes aportados aduciendo que carece de objetividad y de suficiente concreción, y que en el mismo no se hace mención al criterio valorativo seguido para determinar los precios de las distintas partidas.

Se indica que existe un error en la determinación del importe porque la cantidad de 600 euros abonada por la obra de la bodega no podría ser incluida como pago de la suma fijada como precio del contrato; e indica que, por ello, la cantidad pendiente de pago respecto al presupuesto inicial no serían 15.668,75 euros, sino 16.268,75 euros, siendo a partir de esa cantidad que debieran descontarse los importes que supuestamente se acrediten merecedores por las supuestas deficiencias alegadas de ser éstas demostradas.

SEGUNDO:Según el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. La cualificación del perito y su nivel de conocimiento ha de tenerse en cuenta en relación con la materia sobre la que versa su peritación. En este caso, atendido el contenido del informe aportado con la contestación a la demanda, realizado por D. Feliciano , estimamos suficiente que se haya realizado por un perito tasador de seguros, y relevante la experiencia que proporciona su dedicación profesional en la valoración económica de daños. Su actuación se limita a enumerar y valorar una serie de elementos o instalaciones de las que carece la vivienda del demandado, trabajos que no están realizados, o deficiencias que han de ser subsanadas, cuya comprobación entendemos que no requiere de conocimientos técnicos especiales en edificación, y que pueden ser apreciables por cualquiera. Debe ponerse de relieve que, tratándose de defectos de construcción, la valoración se efectúa por el perito designado por la compañía aseguradora del demandado en virtud de la garantía de asistencia jurídica básica, y no porque se hubiera efectuado una reclamación por daños accidentales ocasionados en la vivienda de los que pudieran tener cobertura en una póliza de daños propios de la vivienda.

De las partidas que se valoran en dicho informe, en la sentencia se dan por acreditadas a través de la declaración de dicho perito, y/o a la vista de las fotografías acompañadas a su informe, las siguientes carencias y/o deficiencias: 'instalación del teléfono con las tomas señaladas en el plano de obra'; 'instalación de portero electrónico con placa exterior y módulo interior automático totalmente instalado y conexionado'; 'desplazar la caja de conexiones de electricidad situada en el halla de entrada detrás de un radiador', 'revisar antena que no funciona en habitación niña planta segunda', 'instalación de tomas de agua en el jardín (apertura y tapado de zanjas) y realización de caseta del pozo'; 'sellado de las arquetas de la planta de sótano, existen malos olores de aguas fecales'; 'extintor 21 A 113 B instalado'; 'puerta basculante 3,50 x 2,50 M con instalación, desplazada y ya reparada en dos ocasiones por el personal de la empresa constructora'; 'remate del suelo en la zona de la bodega' en una superficie de 2 metros cuadrados'; 'tapado del conducto de acceso a las chimeneas de los dos salones'; 'tapado de tubo de drenaje situado alrededor de la construcción 6 M lineales'; 'terminar fachada en mortero de kotegran en varios puntos de la fachada'; 'puerta de acceso a la planta baja de garaje en la planta sótano igual al resto s/proyecto'; 'sellado y repaso de grietas en el hall de la escalera en planta primera colindante con la habitación niña'; 'fijar y colocar la CPM en el cerramiento de la propiedad'.

a) Que el demandado no hubiera formalizado reclamación alguna por la existencia de las deficiencias de obra es coherente con que hubiera dejado pendiente de abonar una determinada cantidad del precio de la obra, y que sea con objeto de la reclamación formulada por la constructora que pretenda que se descuente la valoración de las deficiencias y trabajos pendientes.

b) La apelante se limita a efectuar una serie de alegaciones genéricas sobre el tiempo transcurrido desde la realización del informe pericial hasta la presentación de la demanda, la falta de aportación del proyecto por la demandada, y sobre la ausencia de referencia al tipo de precios e insuficiente individualización de los precios señalados. Sin embargo, no pretendió aportar, ni propuso, la más mínima prueba al respecto de que las carencias y deficiencias apreciadas por el perito, y/o que se aprecian en las fotografías aportadas, pudieran no corresponderse con la realidad, ni llega a decir que hubiera llegado a efectuar - aunque fuera con posterioridad a la fecha de la visita del perito tasador de seguros - alguna de las partidas de obra cuya valoración se descuenta en la sentencia de instancia de la cantidad debida por el presupuesto inicial de obra, o subsanado alguno de los defectos que se aprecian. En concreto, en lo que se refiere a los defectos de la antena y la puerta basculante, tendente a contradecir la comprobación efectuada por el Sr. Feliciano .

c) Si bien es cierto que según lo manifestado por el perito el informe se efectúa a la vista sólo del proyecto de obra, y no del presupuesto de obra, las alegaciones que se efectúan sobre la falta de aportación con la inicial contestación a la demanda de dicho presupuesto, y su posterior aportación con el escrito de ampliación a la contestación, carecen de trascendencia práctica. La actora reclama por la realización de la totalidad de la obra que le fue encargada según presupuesto, por lo que, si a la vista del informe aportado de adverso, alega que alguna de las partidas valoradas, y cuyo coste se pretende que se descuente, no estaban incluidas en el presupuesto cuyo importe reclama, se hubiera podido echar en falta que no fuera ella quien hubiera presentado dicho presupuesto. La Juzgadora de instancia relaciona las partidas incluidas en la valoración con los capítulos presupuestados, siendo ello que le lleva a no descontar los importes de determinadas partidas (loseta de piedra en la entrada de puerta de garaje, colocación segundo estante en los armarios, y retirada de escombros).

e) En lo que se refiere al capítulo de electricidad la Juzgadora de instancia considera que deben ser descontados los importes de las cuatro partidas incluidos en la valoración del Sr. Feliciano al recogerse en el capítulo 8 del presupuesto la instalación completa de toda la vivienda.

f) Si se descuenta el coste de un extintor es porque el perito tasador habría constado en octubre de 2010 la carencia del mismo, y comprobado que estaba incluido en el presupuesto, de adverso no se haya aportado prueba alguna sobre la compra a una empresa suministradora de un extintor destinado a la vivienda del actor. Dicho razonamiento no desvirtúa el hecho de que, con posterioridad a la demandada, y con ocasión del derrumbe del porche, se haya podido constatar que, ya emitido el informe pericial, se habrían colocado los canalones y bajantes del porche, y, siendo así, lo consecuente es que deba descontarse su importe porque tampoco la demandada ha aportado prueba de su posterior instalación a su costa por una tercera empresa.

g) Que no se haya aportado a autos el proyecto no ha permitido comprobar que en este caso se hubiera incluido en el presupuesto la colocación en los armarios de un segundo estante; lo que, en relación a esta concreta partida, resultaba de trascendencia dado que, contrariamente a lo que ocurre con las partidas cuyo importe se descuenta, nada se especifica en el presupuesto de obra, lo cual no supone más que no haber delegado en el perito tasador la verificación de un dato que correspondía acreditar a la actora atendido que normalmente la distribución interior de detalle no se incluye en los proyectos.

h) Se descuenta el importe de la fijación y colocación de la Caja de Protección y Medida porque debe entenderse incluido como parte del capítulo de electricidad ('instalación completa en toda la vivienda (...) y, todo lo necesario para la correcta instalación') por tratarse de una instalación obligatoria normativamente.

i) La actora no aportó ni propuso prueba contradictoria sobre las valoraciones efectuadas. En concreto: en lo que se refiere a la ubicación de la caja de conexiones situada en el hall de entrada, en cuanto a que el desplazamiento del radiador a otro punto pidiera resultar menos costoso; de que resultara excesiva la valoración efectuada para la partida relativa a la instalación de fontanería para jardín atendida la descripción de que se efectúa en el capítulo 7 del presupuesto - en el que se incluye la 'instalación de fontanería para jardín, dejando una toma de agua' -; ni sobre la posibilidad de reparación de la puerta basculante del garaje.

TERCERO:En el informe pericial relativo al derrumbe del porche se describen los daños y se exponen de modo pormenorizado las deficiencias apreciadas: 'Mal dimensionado del anclaje de la cubierta por estar ejecutado mediante tornillos de 0,35 x 7 cm, que fijan la estructura de madera de la cubierta con la fachada de la vivienda, sujeción insuficiente para soportar una cubierta con un desnivel de 70 cm a lo largo de 3,20 metros y soportar el elevado peso de una cubierta de 31,36 m2 formada por correas de madera, entablado de madera, planchas de fibrocemento, aislante término y tejas del país, elementos que se apoyan sobre tres vigas de madera'; 'Las tres vigas de madera se apoyan en tres pilares de piedra y empotradas en la fachada de la vivienda, dicho empotramiento no se ha realizado con ningún tipo de fijación, siendo simplemente un apoyo en la fábrica de ladrillo del muro de cerramiento'; 'Por otro lado el anclaje a los pilares de piedra se realiza mediante un único tornillo de acero de 0,35 x 7 cm. Para cada una de ellas, tres tornillos. Consideramos esta fijación insuficiente'; 'Los pilares de piedra están formados por tres bloques unidos entre si mediante armadura interior de 0,6 x 8 cm entre cada una de ellas, existiendo, además, material de agarre entre los bloques. Las tres vigas de madera están unidas entre sí, cada una por dos tornillos de 0,3 x 9 cm, considerando el dimensionado de dicho anclaje insuficiente para esta estructura'. En el propio informe se adjuntan datos climatológicos de la zona del siniestro en la fecha del mismo, al efecto de poner de manifiesto que la causa del siniestro no pudo ser un fenómeno atmosférico anormal.

La constructora al dársele traslado de dicho informe con el escrito de ampliación a la contestación se limita a manifestar que impugna el informe pericial por falta de cualificación profesional de las personas que firman el mismo, indicando seguidamente 'en tal sentido, nos oponemos a las valoraciones efectuadas', pero no da argumento alguno que contradiga alguno de los datos recogidos en dicho informe sobre las deficiencias apreciadas, ni pretendió proponer o aportar prueba alguna con finalidad de desvirtuarlos, o relativa a la existencia de algún fenómeno externo de carácter extraordinario; limitándose a aportar prueba con el objeto de desvirtuar la valoración reflejada en el informe, y a proponer como testigo a la persona a la que subcontrató para la ejecución y colocación del porche, en quien puede derivar la responsabilidad por la defectuosa ejecución.

A la vista del mismo, y no obstante haberse obligado en virtud del contrato a la construcción en base y de acuerdo con el proyecto, la constructora tampoco efectuó alegación alguna - tendente a excluir su responsabilidad - al respecto la ejecución y colocación del porche se hubiera efectuado de conformidad al proyecto. No consta que se hubiera dirigido al efecto al Arquitecto proyectista, quien en el acto de la vista manifestó que nadie le llamó en relación al mismo, y que tuvo conocimiento del derrumbe con ocasión de haber sido citado a declarar en este procedimiento, así como desconocer si la ejecución se llevó a cabo conforme a proyecto. Ni puede considerarse como excluyente de la responsabilidad de la constructora que el Sr. Eijo, encargado de la dirección de ejecución, haya manifestado que cree que se ejecutó según proyecto, llegando incluso a no descartar la existencia de algún error que pudiera no recordar, cuando la actora, a la vista de los datos del informe sobre el derrumbe, pudo proponer prueba pericial al respecto de que el sistema constructivo y el número y medidas de los elementos de anclaje eran los indicados en el proyecto.

Las alegaciones que se efectúan en cuanto a que la valoración de los daños se habría efectuado sin efectuar concreción alguna deben rechazarse, atendido que en el propio informe se indica que el proceso de tasación de daños se realiza según precios medios de mercado, y, que, en el mismo, además de incluirse partidas que no se habrían valorado por quienes confeccionaron los presupuestos aportados por la actora - como los trabajos de desescombro, la reparación de daños de electricidad y de los maceteros para plantas - se especifica el coste detallado de partidas que no aparecen expresamente contempladas en dichos presupuestos relativos sólo al suministro y colocación de porche de madera con las vigas, puntones y tarima - como lo son la colocación de cubierta de fibrocemento y tejas, las planchas de fibrocemento, teja de país, ganchos inox, canalón de pvc -; y que para la realización de tales presupuestos quienes lo hicieron, conforme reconocieron en el acto de la vista, no habrían visto el porche derruido.

CUARTO:Las alegaciones que efectúa la actora en el recurso frente a la desestimación de los importes reclamados por aumentos de obra deben ser rechazadas, salvo en lo que se refiere a la cantidad de 600 euros que consta en el justificante de transferencia de fecha 30 de abril de 2007 efectuado por concepto 'obra de la bodega', que tratándose de una partida no contemplada en el presupuesto inicial no puede descontarse de la cantidad debida por la ejecución de partidas contempladas en el mismo.

Por lo demás, es incuestionable que la estimación de la reclamación habría de pasar por la acreditación de la ejecución de tales obras por la actora como partidas adicionales de obra, ante la negación de la demandada de que así haya sido, y la manifestación de que muchas de ellas fueron ejecutadas por otras empresas contratadas por ellas, se trata de partidas que no han sido ejecutadas o, incluso, se encuentran pagadas - esto último, en concreto, en referencia a la obra ejecutada en la bodega-; habiéndose incluso aportado presupuestos de obras realizados a nombre del demandado que pueden tener relación con aquellas cuyo coste que se reclaman (suministro y colocación de escalera en granito silvestre, y sistema de aspiración centralizada), sobre cuya autenticidad la actora no ha sido propuesta prueba; y, ello, al margen de que la demandada, a través de los documentos aportados, haya probado, o no, el pago a terceras empresas de algunas de las obras que puedan relacionarse con las especificadas en la factura de fecha 4 de septiembre de 2910.

En contra de lo alegado por la actora, no podemos decir que la fotografía aportada con el informe pericial acredite la realidad de la ejecución de la partida adicional cuyo coste se reclama de 'dividido y forrado interior de armarios empotrados con chapa de madera de roble', puesto que en dicha fotografía se puede ver que el armario no está forrado y que cuenta con un único estante en la parte superior, que no puede entenderse sea un trabajo adicional de división de detalle del armario que pudiera efectuarse con el forrado interior.

En atención a lo expuesto el recurso debe ser estimado sólo en cuanto a la corrección que se ha indicado que procede realizar en relación a la cantidad debida por el demandado, ya que no cabe descontar de la misma el importe de 600 euros abonado por la bodega, al no ser discutido que se trata de una obra adicional no incluida en el precio inicial de 166.518,75 euros.

QUINTO:La estimación parcial del recurso conlleva que no se impongan a la apelante las costas del recurso ( artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES M. RENDO S.L. contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictados en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela , debemos revocarla en el sentido de señalar en 3.865,90 euros la cantidad que el demandado Roque ha de abonar a la recurrente, con devengo respecto a dicha cantidad de los intereses legales desde la presentación de la demanda, y con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC respecto a la cantidad de 3.265,90 euros desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y respecto a la cantidad de 3.865,90 desde la fecha de esta resolución; sin efectuar tampoco imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y, en su caso, recurso de casación ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia si se fundamentase en infracción de Derecho Civil de Galicia, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de esta sentencia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.