Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 553/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 553/2015- AUTOS Nº 153/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 ALMUÑÉCAR

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE ILTMO. SR. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 66/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 553/2015- los autos de Modificación de Medidas nº 153/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de Don Romulo contra Doña Soledad .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda presentada por la representación de Romulo frente a DOÑA Soledad se adoptan las siguientes medidas:

1. La reducción de la pensión compensatoria que percibe la Sra. Soledad , a la cantidad de 600€ mensuales con efectos desde el mes de abril de 2014, que nacieron los dos hijos del demandante.

2. Una vez se produzca la jubilación del demandante Sr. Romulo , en Noviembre de 2014, la pensión compensatoria a favor de la Sra. Soledad se reducirá a la cantidad de 300€ con un plazo máximo de dos años a computar desde la fecha de la Jubilación.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Que en el planteamiento de la demanda sobre la que se pronuncia la sentencia apelada, se observa el incumplimiento del requisito básico para la estimación de la modificación de medidas, consistente en el acaecimiento cierto de un cambio sustancial entre las circunstancias existentes al tiempo de la ruptura matrimonial, tenidas en cuenta en sentencia, y las concurrentes al tiempo en que solicita la modificación, por su manifestación de forma no esporádica ni transitoria, sino persistente y consolidada, de forma que induzca al tribunal a considerar la alteración de las bases sobre las que fueron acordadas las medidas cuya mutación, o extinción, se insta. En este sentido, y conforme recopila la sentencia de la A. Provincial de Alicante de 10 de julio de 2013 , 'los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas adoptadas, atendiendo a la Jurisprudencia y resoluciones de las distintas Salas de Apelación Provincial, son los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de ser adoptada la medida. 2º) Que tal cambio sea sustancial, importante o fundamental. 3º) Que esa alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o por el Juez en la adopción de las medidas. 4º) Que esa alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con voluntad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista; es decir, no pueden incluirse cambios previstos o previsibles al tiempo de dictarse la sentencia que estableció la medida que se intenta modificar, debiendo considerarse solamente las alteraciones de circunstancias que además de tener una entidad notable, no hayan podido ser contempladas al momento de recaer la anterior sentencia. 7º) Que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, que no han sido objeto de estudio y análisis en el juicio anterior. 8º) En los casos de pretensiones patrimoniales, para la fijación o modificación de los alimentos y de la pensión compensatoria, debe atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en losartículos 146 y147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de una y otra parte'. A lo que añade esta Sala, como criterio general de valoración de las circunstancias alegadas, la atribución de la carga de la prueba a quien solicita la modificación.

Con tales antecedentes, considera la Sala que, a diferencia de lo que ocurre en la adopción 'ex novo'de las medidas definitivas en relación a los hijos menores de edad, en las que la jurisprudencia ha evolucionado hacia una suerte de 'litispendencia final', admitiendo la valoración en sentencia de circunstancias de hecho no existentes al tiempo de la demanda, conforme a la dicción del art. 752 de la LEC y a la prevalencia de la tutela del orden público a que llama la materia dilucidada, no es eso sino lo contrario lo que ocurre en el caso de la modificación de medidas de tipo económico, en el que no solamente habrá de exigirse la concurrencia de los elementos de hecho aducidos como constitutivos de la esencial alteración alegada, sino, además, su consolidación en el tiempo, de forma que evidencie la instauración definitiva de una situación evaluable en todos sus extremos que permita ,con un mínimo de seguridad jurídica, el restablecimiento de la deseable correlación entre capacidad económica, necesidades y cuantía de la prestación. De este modo, cobra especial relevancia en el procedimiento especial en que nos en contramos el contenido del art. 411 de la LEC , según el cual, 'las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia'. Precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia, en sentencias como la de 17 de junio de 2013 , en el sentido de que el principio 'perpetuatio iurisdictioni'no impide tomar en consideración hechos que están íntimamente ligados a los que han sido discutidos, hechos posteriores a la presentación de la demanda o no alegados en los escritos iniciadores en cuanto desplieguen una eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso, con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda, 'siempre que, como recuerda la STS de 2 septiembre 1993 , que cita la de 22 de diciembre de 2005 , no se contravenga '(...) la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales ( artículo 548 LEC ), tal como proclama hoy expresamente el artículo 412.2 LEC 2000 '.

A la vista de lo cual, la Sala no puede compartir el argumento de estimación parcial que utiliza la sentencia impugnada, referido a la modificación futura de la capacidad económica del obligado a la pensión de alimentos, en previsión de su jubilación a la edad de 70 años, así como al futuro nacimiento de dos hijos, concebidos y no nacidos al tiempo de la demanda. Pues, en primer lugar, y por lo que se refiere a la jubilación, la misma se basa en un mero futurible que, como apreció la sentencia de la A. Provincial de Guipuzcoa de 30 de enero de 2015 , 'no puede sino compartir, considerando que el hecho que la Sra. Delfina reuna los requisitos para ser perceptora a los 65 años y seis meses de una pensión contributiva de jubilación, no puede valorarse en este momento como razón para fijar un término extintivo a la prestación compensatoria, tanto porque no se ha consolidado o materializado el derecho a percibir esa pensión por jubilación, ignorándose las exigencias que entonces existirán para poder acceder a ella, como por razón de su inconcreción cuantitativa, no pudiendo hacerse abstracción de la no sólo difícil sino compleja situación economica por la que atraviesa nuestro país y particularmente las arcas del Erario Publico, siendo las pensiones especialmente vulnerables tanto en cuanto a la adaptación anual de su importe a la subida y bajada del nivel de vida como a reformas legislativas no obstante la protección que se le pretende dotar al sistema público de pensiones' . En relación a lo cual, y para un supuesto similar, consideró la A. Provincial de Madrid, Secc 22ª, en sentencia de 12 de noviembre de 2012 , que 'lo único que resultaría es un ejercicio prematuro de la acción por parte del recurrido, en un momento en el que todavía era potencial y futurible la imposibilidad de pago, que no ha llegado en modo a producirse, de modo que no puede ser Dº Braulio liberado de su actual aporte, en ausencia de prueba de cambio sustancial en términos comparativos respecto de la situación contemplada en esta familia a la fecha del divorcio, a la vista de los parámetros legalmente establecidos y arriba relacionados' . En el mismo sentido las Ss de la misma A. Provincial, Secc. 24ª, de 3 de marzo de 2009 y 6 de noviembre de 2008 . Por lo que el recurso habrá de ser estimado en este punto.

Y, por lo que respecta a la expectativa del alumbramiento de dos hijos nacidos con posterioridad al tiempo de la demanda, a igual suerte estimatoria del recurso habremos de llegar, al tratarse de un evento no producido, al menos en cuanto a los efectos jurídicos del nacimiento, como único momento que determina la personalidad, conforme al art. 29 del CC ; sin que sea de aplicación la excepcionalidad del inciso segundo del indicado precepto, en tanto que no se trata aquí de la adquisición de derechos a favor del nacido, sino de la liberación de obligaciones del progenitor respecto del derecho a la pensión compensatoria que concurre en la persona de un tercero, como lo es la demandada. Ello, sin perjuicio, en su caso, de la reproducción de la acción, que queda imprejuzgada, en orden al reconocimiento de la modificación que hubiera de interesarse en nuevo juicio de modificación, con valoración de las circunstancias y medios de la unidad familiar del progenitor aquí accionante, en la que haya tenido lugar el nacimiento de los dos nuevos hijos.

Por todo lo cual, procede en justicia la estimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC , procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora. Sin que, y de conformidad con el art. 398 de la LEC , proceda hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuessto por Dª Soledad , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almuñécar , en autos nº 153/2014, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando, en su lugar, y con desestimación de la demanda interpuesta en su contra por D. Romulo , a través de su representación procesal, la absolución de dicha demandada. Todo ello, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora; y sin declaración con respecto a las de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 055315, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.