Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 42/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00066/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 42/16.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 488/14, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE LEÓN.

S E N T E N C I ANº 66/16

Iltmos. Sres.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a Dos de marzo del año 2016.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, el recurso de apelación civil Nº. 42/16, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 488/14 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 2 de León, en el que ha sido parte apelante CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,representada por la Procuradora Sra. Andrés Álvarez, siendo parte apelada DON Maximiliano , DOÑA Gabriela , DOÑA Rosana , DON Jose Antonio y DOÑA Benita , representados por la Procuradora Sra. De Prado Sarabia, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 2 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 488/2014, con fecha 28 de julio de 2015, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:1.- Que debo estimar y estimola demanda presentada por la Procuradora Sra. De Prado Sarabia en nombre y representación de Maximiliano , Gabriela , Rosana , Jose Antonio Y Benita contra CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO y DEBO:

a) Declarar la nulidad DE LAS ORDENES DE 5 DE 2007, 9 DE ENERO DE 2007, 26 DE JUNIO DE 2007 Y 12 DE JULIO DE 2007 de adquisición de APORTACIONES SUBORDINADAS FAGOR.

b) La demandada debe reintegrar 14.716,20? a Benita , 15.734,65? a Rosana , 19.637,68? a Maximiliano y Gabriela y 11.987,94? a Jose Antonio mas el interés legal desde cada contratación.

c) Los actores deben reintegrar los rendimientos brutos obtenidos más el interés legal desde la percepción de cada cupón.

2.- Debo condenar a la demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por Auto de fecha 21 de octubre de 2015 se completó la Sentencia en los siguientes términos: ' DECIDO.Completar la sentencia en el sentido de que los actores deberán devolver los títulos si dispusieran de ellos o caso contrario se entiende implícita la devolución'.

TERCERO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 23 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

Por los demandantes se promovió demanda contra la entidad Caja Laboral, en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la adquisición de títulos de deuda subordinada de la entidad FAGOR.

La sentencia recurrida desestima las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación pasiva de la entidad demandada y en el fondo del asunto estima la demanda presentada y la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas con obligación de reintegrar a los actores el nominal invertido más el interés legal desde la fecha de la demanda y sin posibilidad de recuperar la rentabilidad recibida por los actores, por aplicación del artículo 1306 del Código Civil sobre causa torpe. Todo ello, con expresa imposición de las costas de Primera Instancia a la parte demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad demandada que insiste en su falta de legitimación pasiva derivada de su actuación como mera intermediaria y en la excepción de caducidad de la acción. Alega como cuestión de fondo el error en la valoración de la prueba y el carácter de expertos inversores de los demandantes, así como la existencia de información suficiente. Finaliza argumentando la imposibilidad de restitución de prestaciones porque la entidad demandada nunca recibió el importe de las obligaciones subordinadas.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

El Auto del TS de 9 de septiembre de 2015 expone la doctrina del TS en esta materia cuando resuelve sobre la inadmisión del recurso de casación planteado en un asunto similar contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercitaban varias acciones acumuladas de nulidad de diversos contratos de adquisición de acciones preferentes de bancos islandeses.

En el motivo primero se invocaba la infracción del art. 1301 CC en relación con la caducidad de la acción de nulidad así como el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las SSTS de 11 de junio de 2003 , 21 de enero de 2010 y 20 de octubre de 1999 . La parte recurrente consideraba que no estando ante un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato que se consuma con la entrega de los títulos y el pago del precio, cuatro de las acciones ejercitadas estarían caducadas. Se citaban igualmente Sentencias de Audiencias Provinciales con pronunciamientos contradictorios con la sentencia recurrida, como las SSAP de Zaragoza de 8 de octubre de 2013 y de 30 de marzo de 2012 .

Pues bien, el TS inadmite el recurso por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales por no oponerse la sentencia recurrida a la reciente doctrina de la Sala ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) y en lo que aquí interesa hace un resumen de la posición del Tribunal Supremo en esta materia.

Las razones para inadmitir el recurso respecto de la caducidad de la acción son las siguientes: 'Respecto de los motivos primero y segundo, en los que se alega la caducidad de la acción, es de reseñar, que la cuestión carece de interés casacional en este momento al haberse dictado recientemente la sentencia de pleno de esta Sala de 12 de enero de 2015 (RCIP 2290/2012 ) en la que se dispone que «[al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En este caso, resulta ya absurdo entrar en el análisis de Sentencias que sobre la materia puedan haber dictado otras Audiencias Provinciales, como hace la parte recurrente en el escrito de recurso, pues contamos con jurisprudencia del TS sobre la materia que obliga a su aplicación. No tendrá entonces ya importancia el análisis de la relación contractual y su consumación para computar el plazo pues resulta solamente trascendente el conocimiento de la causa que determina el ejercicio de la acción de nulidad. En el supuesto objeto de análisis, se puede situar la fecha inicial en que empieza a contar el plazo de caducidad de cuatro años en el momento en que los inversores conocieron la imposibilidad de recuperar su inversión, en el año 2012. No es adecuado situar la fecha en el momento inicial de la inversión cuando se giró extracto y se anotaron los títulos por un importe que no coincidía con el valor nominal de los mismos, pues una cosa es conocer que el producto está sometido a un mercado y que pueda tener ciertas pérdidas y otra diferente que no se pueda recuperar la inversión inicial ni una parte de la misma. Este motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad que actúa como mera intermediaria en la adquisición de obligaciones subordinadas de la emisora. Último motivo de recurso: la improcedencia de la específica condena pecuniaria.

La misma resolución citada en el anterior fundamento jurídico, el Auto del TS de 9 de septiembre de 2015 , expone la jurisprudencia del Alto Tribunal sobre la cuestión de la falta de legitimación en un supuesto en el que la entidad bancaria recurrente actuaba como mediadora en la adquisición del producto bancario.

En el motivo tercero se invocaba la infracción del art. 1303 CC relativo a la legitimación pasiva de la entidad bancaria respecto de las acciones de anulabilidad entabladas, 'con vulneración de la doctrina de esta Sala contenida en las SSTS de 4 de octubre de 2011 y de 26 de julio de 2000 '. Se decía que planteaba la recurrente la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad intermediaria en la adquisición de títulos emitidos por un tercero para ser condenada a la nulidad de tal adquisición con restitución del capital de la inversión, que no recibió el intermediario sino el tercero emisor.

Y la respuesta del TS, igual que en el fundamento anterior, es la inadmisión del recurso de casación por inexistencia de interés casacional al considerar que la sentencia recurrida que rechazó la falta de legitimación no se opone a la jurisprudencia más reciente de la Sala y ello por la siguiente razón: 'Respecto del motivo tercero, en el que se alega la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad bancaria por ser mera intermediaria en la compra de las participaciones preferentes, tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a la entidad bancaria comercializadora de productos de otra entidad, como es el caso del banco islandés Landsbanki ( STS de 30 de diciembre de 2014, RC 1674/12 ), de la entidad norteamericana Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing ( STS de 10 de septiembre de 2014, RC 2162/11 ) o de seguros de vida 'unit linked' concertados con entidad diferente al banco comercializador ( STS de 12 de enero de 2015 - RCIP 2290/2012 -, antes citada), entre otras, disponiéndose en la segunda de las resoluciones citadas que «[la actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida... Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.».

Añade: 'Además, y a modo de conclusión, ha de señalarse que la sentencia es plenamente coherente con la última doctrina de esta Sala relativa a la contratación de productos bancarios complejos (SSTS del Pleno de esta Sala de 17 de abril de 2013, RCIP 1826/2010, de 17 de diciembre de 2013, RC 879/2012, de 18 de abril de 2013, RCIP 1979/2011 y de 12 de enero de 2015, RCIP 2290/2012, entre otras) que vienen exigiendo un elevado estándar de diligencia a las entidades bancarias, máxime cuando los clientes, como es el caso, tienen la consideración de minoristas y su formación financiera y experiencia inversora son escasas o nulas'.

Por tanto, este motivo de recurso tampoco puede prosperar pues la decisión razonada en Primera Instancia es plenamente coincidente con la reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Y del mismo modo que discute su legitimación pasiva, la entidad demandada considera que no procede devolver el capital invertido puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido, alegación que por su relación con la anterior es preciso analizar en el mismo fundamento jurídico.

Es claro que se ejercita una acción de nulidad, como se afirma en el suplico de la demanda, y es preciso considerar que la estimación de la acción lo será bajo la conformación legal deducida del art. 1303 del Código Civil : la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Efectos legales que se deben aplicar como consecuencia necesaria a la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición objeto de autos. A lo expresado no se opone el hecho de que la demandada no fuera la emisora de los títulos, pues su condición de intermediaria no le exime de la responsabilidad ya analizada, debiendo asumir la nulidad del contrato y restitución de las prestaciones, incluidos los títulos y sus intereses, con independencia de quien fuera el emisor o anterior titular de las AFS adquiridas. Si la entidad demandada fue la que vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba. Infracción de las reglas de la carga de la prueba. Doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento.

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la parte demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11-2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. Finalmente los más recientes pronunciamientos de la jurisprudencia ( STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , 7 julio 2014, rec. 892/2012 , y 8 julio 2014, rec. 1256/2012 ), subrayan que el error también es esencial cuando no se explican suficientemente los riesgos que comporta el Swap o Permuta financiera. Dice así la STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , en su FJ 4º que ' ... el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )', tras lo cual añade que en el caso concreto del Swap 'El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap'.

En la misma línea ya se había pronunciado el TS en Sentencia de 20 de enero de 2014 que anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Esta última Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo se refiere a la inexcusabilidad del error ofreciendo argumentos contrarios a los expuestos en el escrito de recurso: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Si los términos del contrato no son de sencilla comprensión, resulta precisa una información sobre los riesgos de la inversión. Por tales motivos, siguiendo la más reciente doctrina jurisprudencial, no compartimos los argumentos de la entidad recurrente, pues la falta de información, una vez acreditada, determina que el error producido sea excusable al cliente. Y partiendo de la normativa que resulta aplicable, en la redacción vigente en la fecha de la contratación (LMV), corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar. Por ello, la sentencia ha operado correctamente las normas sobre la distribución probatoria, exigiendo a los actores la prueba del error determinante del vicio del consentimiento, pero también a la entidad bancaria la prueba de la suficiencia de la información suministrada a los clientes y las consecuencias a las que llega la resolución recurrida son asumidas por este Tribunal de apelación.

Argumenta entonces la apelante que los demandantes contaban con una amplia experiencia inversora entre la que se encontraba la adquisición de participaciones preferentes de La Caixa y títulos de deuda subordinada de VidaCaixa, además de una amplia cartera de acciones y valores, así como fondos de inversión, obligaciones y bonos, fundamentalmente como clientes de banca personal de La Caixa. Añade la parte recurrente que fueron perfectamente informados de los riesgos del producto que adquirieron, mediante la entrega del tríptico informativo de cada emisión y de los correspondientes folletos informativos, de los que se extraen las características del producto, así como la información contenida en los documentos 5 y 6 de la demanda. Sostiene que con su lectura habrían de haber sido conscientes los adquirentes de la clase de producto que adquirían.

Para responder a este argumento se precisará, en primer lugar, que el producto no fue reclamado por los clientes, sino ofrecido por la Caja, de modo que no cabe presumir que los adquirentes conocían su naturaleza y los riesgos que comportaba. Tampoco puede hacerse esta deducción del simple hecho de que hubieran invertido con anterioridad en preferentes de otra entidad bancaria.

Hay que partir de que las aportaciones financieras subordinadas son un producto complejo, que carecen de la liquidez de acciones que cotizan en el mercado de valores nacional o internacional y fondos de inversión de inmediata disponibilidad. Ni siquiera son representativas de capital, ni generan derechos políticos, situando a sus titulares en una posición desventajosa respecto de los socios de las empresas que las emiten. Constituyen por ello un producto característico, que merece información suficiente tanto respecto a su naturaleza como a los riesgos. En esencia mantiene la recurrente que se facilitó a los clientes los folletos informativos, afirmando que en los mismos se detallan sus características. Al respecto debemos decir que resultará irrelevante el contenido de la información ofrecida si lo leído no es suficientemente ilustrativo. En la emisión de AFS FAGOR se dice que 'su vencimiento no tiene lugar sino hasta la liquidación de la Cooperativa' y que 'la emisión de AFSE se realiza con un plazo de vencimiento que no tendrá lugar sino hasta la aprobación de la liquidación de Fagor Electrodomésticos S. Coop', expresiones que precisan de alguna información añadida, además de que la mención 'cotizarán en mercado de renta fija' no explica suficientemente que el rescate tiene que hacerse mediante la venta en un mercado secundario que la propia entidad tiene que gestionar, y que, de producirse la liquidación, el adquirente queda postergado a una posición ulterior a los cooperativistas. Respecto al riesgo del mercado, igualmente la información que fue ofrecida por la Caja demandada, contiene expresiones que necesitaban también de explicaciones complementarias y precisas por parte de Caja Laboral. Finalmente, cuando se indica que 'no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado', no se explica, tampoco, algo tan simple como que cabía la posibilidad de no recuperar la inversión realizada en estas aportaciones financieras subordinadas. La lectura de los folletos informativos y documentos 5 y 6 de la demanda en absoluto permiten comprender el carácter perpetuo del producto ni su falta de liquidez. Tampoco evidencia que es un producto que genera algún riesgo, puesto que sitúa de manera desfavorable al adquirente en caso de liquidación o insolvencia de las emisoras, circunstancias que el tiempo ha demostrado no eran de muy difícil concurrencia. En definitiva, la falta de lectura de estos resúmenes no es concluyente para obviar la sustancialidad del error.

En casos en que tiene lugar el complejo negocial que se ha descrito, a comienzos del año 2007, aún no se ha transpuesto la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive, que se incorpora posteriormente, con la reforma de la la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). Pese a ello, su contenido era conocido por la entidad apelante, puesto que estaba publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, cuando se realizan adquisiciones sucesivas. Es razonable suponer que los servicios jurídicos de la entidad debían ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, realizar los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 y 892/2012 , 8 julio 2014, rec. 1256/2012, y STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 . Sin embargo estaba vigente el RD 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.3 de su anexo I establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'. Ese hincapié en el riesgo que suponía esta clase de aportaciones financieras subordinadas no se ha acreditado con la prueba practicada en este procedimiento, pues no consta que los clientes fueran advertidos.

La lectura de los folletos no permite apreciar la sustancia del producto adquirido, de modo que si su naturaleza y riesgos no pueden percibirse por clientes de perfil conservador, el banco debe contribuir con información suficiente, a que se produzca una correcta comprensión de la inversión que va a realizarse. Al no verificarse, no pudo conocerse por los clientes, y por lo tanto el error en que se incurre es esencial, pues actuaron persuadidos de que se trataba de una inversión segura. Y esta conclusión no puede dejarse sin efecto porque los demandantes tuvieran otros productos de inversión que no les convierten en expertos financieros.

Sobre esta última cuestión debemos mencionar la reciente Sentencia del TS de fecha 12 de febrero de 2016 en la que se dice: 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a que tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

Mucho menos puede predicarse la experiencia inversora y su trascendencia en un caso como el que ahora analizamos en el que los demandantes habían realizado alguna inversión previa en preferentes y subordinadas de La Caixa, entidad con la que habitualmente trabajaban, ni por la inversión en acciones y algún fondo de la misma entidad.

QUINTO.-Sobre la excusabilidad del error. Error inexcusable y Carga de la prueba.

La parte recurrente sostiene que la Juez de Instancia está trasladando la carga de la prueba a la parte demandada cuando eran los demandantes los que debían probar que se dio una confusa información del producto bancario en relación al perfil del suscriptor y en todo caso que no hubo vicio del consentimiento de los miembros de la familia demandante y que el error, de haber existido, sería claramente inexcusable.

Sobre esta materia la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4) explica para los productos de inversión ofrecidos por bancos, que 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Entiende Caja Laboral que los folletos explicativos que aporta permitían conocer la naturaleza y riesgos del producto, y que de haberse leído no hubiera permitido incurrir en el pretendido error. Pues bien, no cabe admitir que de haberse leído los folletos, sin una intervención complementaria de Caja Laboral explicativa de la naturaleza y riesgos del producto, se hubiera dispuesto de información suficiente para convertir el error en inexcusable. Visto el contenido del folleto y de la documentación que se entregó, tal y como se expresaba en el anterior fundamento jurídico, lo que se concluye es que Caja Laboral debía haber completado los datos que allí se ofrecían con información suficiente sobre la esencia del producto y las consecuencias que acarreaba. Explicar que era deuda perpetua, de modo que el capital resultaba irrecuperable salvo que se encontrara un comprador que ocupara su lugar, que era posible la variación del valor de la inversión y la no obtención de interés, y que, de producirse una situación de insolvencia del inversor, la posición para la recuperación de los eventuales créditos era muy poco favorable. Pero no consta que nada de esto se hiciera, puesto que aunque se hubiera procedido a un detallado estudio del mismo, una persona con conocimientos medios no hubiera podido percibir la verdadera esencia del producto contratado.

En cualquier caso, y agotando la contestación a las razones que se expresan en el recurso, no es al cliente a quien corresponde acreditar que le fue facilitada la información que exige la disciplina legal mencionada hasta aquí, fruto del reforzamiento de la buena fe que ha de caracterizar todos los contratos y, particularmente, la contratación con entidades bancarias. Es al obligado a dar tal información suficiente y explicativa, tanto de la naturaleza del contrato como de los riesgos que supone, a quien compete, conforme al art. 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), probar que lo hizo. Las reglas sobre carga de la prueba que la parte recurrente considera infringidas y la carga de probar que señala le corresponde a los demandantes, no opera en estos casos porque como expresa nítidamente la STS 12 enero 2015 , 'la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'. La Sentencia del TS de 12 de febrero de 2016 añade lo siguiente: ' El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

No es el cliente quien tiene que acreditar la existencia de información suficiente, sino quien afirma que se facilitó. Como se ha expuesto con la cita normativa que ahora es ocioso repetir, la obligación de información corresponde al profesional de la banca, que se dirige a su propio cliente a ofrecerle el producto, le asesora y persuade para que lo adquiera, obtiene una retribución por el depósito y custodia de los valores al margen de la comisión que pudiera haber logrado por la colocación de las Aportaciones Financieras Subordinadas del emisor.

De ahí que no quepa deducir, como sostiene la recurrente, que el error en que incurrieron los clientes resulte inexcusable. No fue su falta de diligencia, sino el incumplimiento de deberes que corresponden a Caja laboral, lo que contribuye al error de los clientes. Por todo ello el motivo planteado será desestimado.

En definitiva y siguiendo la más reciente doctrina jurisprudencial, no compartimos los argumentos de la entidad bancaria, debiendo ser rechazado el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.-Criterio impositivo de las costas procesales.

Siendo esta resolución desestimatoria del Recurso de Apelación formulado, se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, art. 394 y 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 2 de León, de fecha 28 de julio de 2015 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 488/14, y CONFIRMAMOSla resolución de Primera Instancia, con imposición de las Costas de este recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.