Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 804/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0166152

Recurso de Apelación 804/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1.222/2014

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ

APELADOS:D. Gustavo y D. Isidro

PROCURADOR: D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ

SENTENCIA Nº 66

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Ordinario 1.222/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Gustavo y D. Isidro , representados por el Procurador D. ÁNGEL MARTÍN GUTIÉRREZ y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de octubre de 2015 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 5 de octubre de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por D. Gustavo en su propio nombre y como tutor de su hijo D. Isidro , representados por el Procurador D. Ángel Martin Gutierrez contra Bankia SA, representada por la Procuradora Sra. Fernández García, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de fecha 22 de mayo de 2009, relativa a la orden/oper nº NUM000 por importe de 50.000 euros así como la orden/oper NUM001 por importe de 10.000 euros, ORDENANDO la restitución recíproca de las prestaciones y CONDENANDO a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 60.000 euros, más intereses legales del capital invertido desde la fecha valor del contrato y hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena como principal en esta resolución, menos los intereses legales sobre las cantidades que la parte actora ha recibido en concepto de cupones o retribuciones brutas, desde las respectivas fechas de abono y de estos y hasta la fecha de esta resolución.

Igualmente se declara nula la suscripción de acciones con números de orden NUM002 por importe de 15.000 euros, y la nº de orden NUM003 por importe de 10.000 euros, ambas suscritas en la misma fecha, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad invertida más intereses legales del capital invertido desde la fecha valor del contrato y hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena como principal en esta resolución, menos los intereses legales sobre las cantidades que la parte actora haya recibido, en su caso, hasta la fecha de esta resolución y correlativa devolución de las acciones suscritas a la entidad demandada.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 1.222/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Gustavo y D. Isidro , en relación con las órdenes de suscripción de 'Participaciones Preferentes' de 22 de mayo de mayo de 2009 y 11 de marzo de 2011, por importe de 50.000 euros la primera y 10.000 euros la segunda, emitidas a nombre de D. Isidro y las órdenes de suscripción de 'Acciones' de fecha 30 de junio de 2011, una, por importe de 15.000 euros a nombre de D. Isidro y, otra, por importe de 10.000 euros a nombre de D. Gustavo , en la que se pretendía con carácter principal, la declaración de inexistencia o nulidad radical o, subsidiariamente, la anulabilidad de la adquisición de tales títulos o valores, condenando, en consecuencia, a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 85.000 euros, en concepto de principal invertido en los mismos, con los intereses devengados desde la fecha de tales suscripciones, más los intereses procesales, con restitución coetáneamente por los actores de las cantidades percibidas en concepto de bonos o remuneración; subsidiariamente se solicitaba, en el caso de reputarse válida y existente la relación contractual, se declarase incumplida la misma por parte de la demandada, así como sus obligaciones de información y adecuado asesoramiento a sus clientes, condenando a BANKIA, S.A. a indemnizar a los actores en la cantidad invertida en concepto de daños y perjuicios, o la cantidad que les reste por percibir hasta dicho importe, con los intereses correspondientes desde la fecha de la suscripción, más los intereses procesales y, en todo caso, con imposición de las costas. Se señalaba en la demanda que D. Gustavo había procedido a contratar tales productos en su nombre y en el de su hijo D. Isidro , en estado de incapacitación absoluta, en su condición de ahorradores minoristas y sin formación financiera alguna, en la confianza depositada en la entidad demandada de la que eran clientes desde hacía muchos años y por indicación, consejo y gestión directa del personal de la sucursal, siendo los fondos invertidos procedentes de la venta de un piso de D. Isidro y en la creencia (infundida interesadamente por el personal de Bankia) de que las participaciones eran un producto 'a plazo fijo', y sin ser avisado de la verdadera naturaleza compleja de las mismas, ni de su naturaleza perpetua, ni mucho menos de la posibilidad de perder en todo o en parte su dinero; siendo que, en cuanto a las acciones, les fueron ofrecidas aparentando una imagen de solidez que no era real, prestando, en suma, un consentimiento francamente viciado.

Frente a la citada pretensión la demandada BANKIA, S.A. se opuso a la demanda, invocando la concurrencia de prejudicialidad penal, con base en la tramitación de las Diligencias Previas nº 59/12 ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, señalando que en cuanto a la suscripción de participaciones preferentes la acción se encuentra extinguida por caducidad y negando la existencia de error alguno por parte de los adquirentes de los productos controvertidos, al entender que aunque el perfil de la parte actora es de inversor minorista está perfectamente capacitada para entender las características de los mismos, habiendo prestado un consentimiento debidamente informado.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2015 , en la que estima íntegramente la demanda y declara la nulidad por vicio en el consentimiento de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes y acciones objeto de la litis y condena a BANKIA, S. A. a devolver a los actores la cantidad invertida (en total 85.000 euros), más los intereses legales desde la fecha valor de los respectivos contratos hasta la fecha de la efectiva devolución menos los intereses legales sobre las cantidades que la parte actora haya recibido en concepto de cupones o retribuciones brutas, y con la necesaria y correlativa devolución de las acciones, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO .- Ante tal conclusión se alza en apelación la parte demandada en la instancia sosteniendo distintos motivos que pasamos a exponer: 1) En cuanto a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, 2) Error en la valoración de la prueba: No hay ningún indicio probatorio que permita acreditar que la información facilitada por Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad, 3) En cuanto a la valoración del informe emitido por los peritos del Banco de España en las Diligencias Previas, 4) De la imposibilidad de aplicar en este procedimiento la doctrina del hecho notorio, 5) En cuanto a la inexistencia de error en el consentimiento.

Los demandantes formulan oposición al recurso, solicitando su íntegra desestimación.

TERCERO .- El primero de los motivosestá destinado al fracaso; la parte recurrente alega que los hechos a debatir en el presente litigio constituyen el presupuesto fáctico objeto de las Diligencias Previas 59/2012 que se siguen en el Juzgado Central de instrucción número 4 de la Audiencia Nacional. El razonamiento que sostiene la entidad apelante al respecto, es que la adversa ejercita una acción de nulidad por un supuesto vicio del consentimiento prestado, en función del suministro de una información contable que no respondía a la situación real de la entidad emisora, siendo este extremo el que es objeto de investigación en la causa criminal, de tal forma que el pronunciamiento que en dicha causa se obtenga es determinante a su vez de la pretensión deducida en el presente litigio.

Como dice la STS 24/2016, de 3 de febrero , 'en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes. Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores. Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil... Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución ', por lo que el motivo debe desestimarse.

CUARTO .- En cuanto al resto de los motivos, dedicados exclusivamente a combatir las conclusiones vertidas en la demanda en cuanto a la acción ejercitada en torno a la nulidad de las acciones suscritas, sin referencia a las participaciones también controvertidas, mantiene la apelante que la sentencia combatida basa su argumentación en considerar que los datos aportados por BANKIA en el momento de su salida a Bolsa eran falsos, por ser hecho notorio de absoluto y general conocimiento, por cuanto que pese a la aparente solvencia que decía tener en mayo de 2012 tuvo que ser rescatada. Entiende la apelante que dicha presunción, vulnera lo dispuesto en el art. 281.4 de la LEC ; e incide en que se cumplió la legalidad en el proceso de la oferta pública de las acciones, que dice monitorizado y vigilado, así como autorizado, por la CNMV y el Banco de España. Alude al informe elaborado por D. Luis María y Dª Julia , que dice contradice el dictamen pericial judicial efectuado en el seno de las Diligencias Previas, sin aportar siquiera el mismo; también refiere las medidas legislativas que se adoptaron a principios de 2012 para el saneamiento de los balances de las entidades financieras y su incidencia en las cuentas de BANKIA, al suponer aquéllas nuevas y mayores provisiones. Discrepa también de la apreciación efectuada en la sentencia de instancia acerca del error, aludiendo al componente de aleatoriedad de toda inversión en bolsa, lo que dice comporta un riesgo, expresamente admitido por los inversores, que debe llevar a entender que no concurren los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para estimar la existencia de error como vicio en el consentimiento.

Centrada la litis en examinar si la demandada cumplió con el deber de información que le impone la normativa de aplicación y si, en atención a ello, los actores tuvieron cabal conocimiento del negocio de adquisición de acciones que realizaban, no corresponde a esta alzada, entrar a examinar la falsedad o veracidad de los datos contables de BANKIA, sino determinar el alcance de aquélla información, si fue veraz y su repercusión en la formación de la voluntad.

Partiendo de los extremos obrantes en las actuaciones, sin necesidad de acudir a presunción alguna y atendiendo, desde luego, a hechos que gozan de notoriedad absoluta y general y que, consecuentemente, y según dispone el art. 281.4 de la LEC , están exentos de prueba, la información de solvencia facilitada por la demandada a la fecha de comercialización de las acciones objeto de la litis, no se correspondía con la realidad.

El artículo 30 bis LMV define la oferta pública de suscripción como aquella comunicación realizada en cualquier forma y medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrece, de modo que permita al inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Esta información se realiza a través del Folleto Informativo, salvo en aquellos casos especialmente exceptuados, de tal manera que el núm. 2 del artículo 30 bis considera que el folleto tiene carácter constitutivo, de forma que toda oferta pública que no esté precedida de la elaboración del folleto no será tenida como tal y no conseguirá la admisión a cotización de dichos valores, y, por otra parte, la publicación del folleto es un requisito ad solemnitatem, de forma que la oferta pública debe ofrecer la información a través de la publicación del folleto aportado, aprobado y registrado en la CNMV.

La salida a Bolsa de BANKIA requería, entre otros requisitos, 'La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación'( artículo 26.1.c/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ). Dicho folleto, según el artículo 27.1 de la misma Ley , debía contener ' la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

En el Resumen del folleto emitido por la demandada se dice que 'Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros', de forma que se presenta como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor. Contrariamente a ello, esa imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía BANKIA, se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros, requiriendo, además, una ayuda del FROP de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar BANKIA, siendo hoy un hecho notorio que esa petición ha sido atendida y que BANKIA ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Como dice la STS 23/2016, de 3 de febrero (en igual sentido, STS 24/2016 , de la misma fecha) 'Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular'.... Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. ..... Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'.

Si la información y supuesta solvencia de la entidad no se ajustaba a la realidad, por más que las acciones no sean un producto complejo y estén sujetas a fluctuaciones y riesgos, debe necesariamente concluirse con que los demandantes, sin ningún tipo de experiencia financiera, ni bursátil, ni económica, que adquirieron el producto en la confianza depositada en la entidad demandada, en la que llevaban bastantes años como clientes, y que podían asumir las variaciones propias del mercado de valores y también sus propias fluctuaciones, no pudieron prever, con los datos que les fueron suministrados, el resultado que después se produjo, con pérdida de su inversión, siendo, por tanto, que vertieron, en definitiva, un consentimiento viciado, inducidos por una información de solvencia que no era la real y con error sobre el valor razonable de la acción, que recayó, además, sobre un elemento esencial y que era excusable por cuanto difícilmente se podía exigir a los compradores otra conducta de verificación de solvencia de la entidad cuando dicha situación no fue detectada por los organismos reguladores y de control, especialmente dedicados a esa función. No puede existir consentimiento válidamente formado sin información previa. Concurren, consecuentemente, todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la pretensión actora, cuyo acogimiento por la sentencia de primera instancia, debe ser ratificado.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S.A.contra la sentencia dictada, en fecha 15 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.222/14 seguidos a instancia de D. Gustavo y D. Isidro contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0804-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.