Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 380/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00066/2016AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0000077

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000035 /2014

Recurrente: Onesimo

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL

Recurrido: Julieta

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: MARIA LUISA FLOREZ BREIJO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 66/16

En Vigo, a ocho de febrero dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000035 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2015, en los que aparece como parte apelante, DON Onesimo , representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Letrado DOÑA CELIA MARIA TIELAS AMIL, y como parte apelada, DOÑA Julieta , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Letrado DOÑA MARIA LUISA FLOREZ BREIJO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5, se dictó sentencia con fecha 9-01-2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Onesimo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, contra Dña. Julieta , representada por LA Procuradora de los Tribunales Sra. Nogueira Fos, ESTIMO PARCIALMENTE LA MISMA, acordando que el Sr. Onesimo deberá abonar en concepto de ayuda a la vivienda a la Sra. Julieta la cantidad de 2.005,06 euros anuales.

No se hace un especial pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Onesimo , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 28-01-2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia firme dictada en autos de divorcio 708/2000 se acordó mantener las medidas decretadas en la sentencia de separación de 15/4/1991 , a excepción de la pensión de alimentos de la hija Julieta que se declaró extinguida y también se redujo a la suma de 3.005,06 euros la contribución anual para vivienda que don Onesimo debe abonar.

En la demanda de modificación de medidas planteada por el esposo se insta la extinción de la pensión compensatoria o subsidiariamente su reducción a 600 euros/mes durante un año y la extinción de la obligación de abonar la suma de 3.000 euros en concepto de ayuda para la vivienda de la que es beneficiaria doña Julieta . En la sentencia de instancia se desestimó la pretensión de extinción de la pensión compensatoria y se redujo la suma que don Onesimo debe abonar en concepto de ayuda a la vivienda a la cantidad de 2.005,06 euros anuales.

La parte actora recurre la sentencia invocando la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba por modificación de las circunstancias, solicitando que se fije la pensión compensatoria en la suma de 1.200 euros mensuales y que se declare extinguida la obligación de ayuda a la vivienda.

SEGUNDO.-En el presente supuesto nos encontramos con el hecho acreditado de que en la sentencia de divorcio se mantuvo el pronunciamiento de la sentencia de separación respecto al pago de la pensión compensatoria. En el proceso de separación se había aprobado el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges en el que se fijaba la pensión de alimentos y pensión compensatoria y se contemplaba en la estipulación quinta-D el hecho de la extinción de la pensión de alimentos en favor de los hijos con la consiguiente consecuencia en el importe de la pensión compensatoria, ya que en ese caso esta se corresponde con el equivalente al 40% de todos los haberes profesionales de don Onesimo , salvo que doña Julieta tenga empleo fijo, en cuyo caso existe una previsión específica. Nos encontramos en la actualidad ante el supuesto previsto en la citada estipulación sin que la señora Julieta perciba ingresos derivados del trabajo; no consta tampoco que haya desempeñado alguna actividad remunerada durante todos los años transcurridos desde la sentencia de separación y dada su edad no resulta pensable que pueda darse ya tal circunstancia.

Se debaten, como ya indicamos, en esta alzada dos cuestiones: la reducción del importe correspondiente a pensión compensatoria y la extinción de la ayuda a la vivienda.

La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el art. 90 Cc . Dado el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC .

TERCERO.-Seguidamente debemos analizar las dos pretensiones planteadas a través del recurso.

Respecto a la solicitud de extinción de ayuda para la vivienda de la que es beneficiaria doña Julieta debemos indicar que el hecho de que la misma resida en la actualidad en una vivienda de su propiedad no puede tomarse como referencia para la extinción de dicha ayuda, ya que dicha cuestión fue analizada en el proceso de divorcio en el que ya se conocía y se valoró tal hecho, lo que dio lugar a que en la sentencia de fecha 11/6/2002 dictada por la Sección 5 ª se acordó reducir dicha ayuda a la mitad, quedando fijada desde entonces en 3.005,06 euros y siendo minorada a 2.005,06 euros en la sentencia de instancia sin que tal pronunciamiento haya sido impugnado por la parte demandada.

Debemos partir de lo acordado por las partes sobre esta cuestión en el convenio regulador de la separación. Así en la estipulación segunda relativa a la vivienda se indica que en dicho instante los cónyuges no disponen de vivienda conyugal propia, ya que en el mes de septiembre de 1990 tuvieron que dejar la que ocupaban por razón del cargo que el marido tenía en Vigo. Se añade que en el nuevo destino el señor Onesimo dispone también de vivienda pero que la señora Julieta debe alquilar la que constituirá su vivienda propia y la de sus hijos. En la estipulación tercera párrafo dos se pacta una contribución de don Onesimo de 1.000.000 pts al año y se precisa que se destina al pago del alquiler de la vivienda de la esposa e hijos, quedando exonerado si facilita una vivienda en propiedad a la esposa o a los hijos (en este caso con derecho de usufructo a favor de la esposa); y en el párrafo tres se indica que si la esposa obtiene por herencia de su madre la propiedad de un piso la suma de 1.000.000 euros se reducirá en la proporción que convengan ambos esposos o por resolución judicial, tal y como aconteció.

Nos encontramos por lo tanto ante el hecho de que el esposo disponía en aquel instante del uso gratuito de vivienda por razón de su trabajo, a diferencia de lo que sucedía con la esposa, pero en este momento la situación es la inversa, ya que don Onesimo abona un precio por arrendamiento (como analizaremos en el siguiente fundamento jurídico) al no gozar ya de aquel derecho, mientras que doña Julieta reside desde el año 1991 en una vivienda de su propiedad adquirida por herencia de su madre, por lo que no se da el primero de los supuestos tomados en consideración para que el esposo contribuyese al pago del alquiler de la vivienda que pasaban a ocupar la esposa e hijos, cual es disponer él de vivienda de forma gratuita a diferencia de su esposa e hijos. De la Declaración de IRPF del año 2013 de la señora Julieta constan unos ingresos netos mensuales por la pensión que percibe del demandante de 1.945,27 euros, todo lo cual nos lleva a estimar la segunda petición contenida en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación y revocar la sentencia en este punto al declarar extinguida la ayuda para la vivienda que debía abonar don Onesimo y de la que es beneficiaria doña Julieta , por haberse alterado completamente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se pactó dicha ayuda.

CUARTO.-Respecto a la solicitud de reducción de la pensión compensatoria se alega por la parte recurrente que la situación económica del señor Onesimo ha empeorado ante la pérdida del derecho a vivienda que tenía en razón a su cargo, por lo que ha tenido que arrendar una con el consiguiente coste, y que en la actualidad aporta una ayuda económica a su madre, lo que implica que se han generado unos gastos que no existían a la fecha de la redacción del convenio regulador ni a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio.

Al declarar en la vista el señor Onesimo manifestó que durante años residió en viviendas oficiales por lo que no pagaba cantidad alguna por dicho concepto, pero en la actualidad tiene un gasto de 500 euros/mes de alquiler más los suministros de la vivienda y además ayuda a su madre con 200 euros/mes. Está casado y su esposa, que no trabaja y cobra una pensión, tiene un piso pero está arrendado a una hija, ya que ellos viven en el piso de alquiler porque no tiene ninguna propiedad. El contrato de alquiler de la vivienda que tiene arrendada no es el aportado como documento nº 5 de la demanda en el que figura una renta de 800 euros/mes, ya que paga 500 euros/mes.

En relación con el coste por arriendo de una vivienda, cabe indicar que consta el pago de alquiler por importe de 500 euros/mes al menos hasta la fecha de celebración de la vista (23/10/2014), tal y como resulta de las cartas de pago por transferencia y del extracto de cuenta del BBVA aportado por la parte demandante, constando por certificaciones adjuntadas por dicha parte que en el período comprendido entre el 15/8/1990 y el 28/11/2008 dispuso de vivienda oficial en la delegación de los edificios donde desempeñaba su trabajo, fecha la última que se corresponde con la contratación del arrendamiento de una vivienda. La parte demandada alega que no consta que el contrato de arrendamiento suscrito se haya prorrogado y que el demandante reconoció que no vivía en el piso cuyo contrato de alquiler se aportó, pero este extremo ya ha sido aclarado con anterioridad al constar la existencia de pagos en concepto de alquiler por importe de 500 euros/mes. Se aduce también que con sus ingresos el recurrente pudo adquirir una vivienda, pero no se puede tomar en consideración esta alegación, ya que es potestad del demandante el haberlo hecho o no.

Respecto al gasto por aportación de una ayuda en favor de su madre consta igualmente del extracto bancario aportado en la vista la existencia de transferencias mensuales a favor de doña Carolina por importe de 200 euros/mes.

A la vista de la Declaración de IRPF del año 2012, así como de las nóminas del año 2014 aportadas en la vista, resultan unos ingresos netos mensuales de casi 4.800 euros, al incluir el prorrateo de dos pagas extraordinarias por cuantía similar a la reflejada en dichas nóminas.

Consideramos por lo tanto acreditada la existencia de una modificación sustancial respecto a las circunstancias tenidas en cuenta a la fecha de suscripción del convenio, ya que en la actualidad el actor debe afrontar unos gastos por alquiler de vivienda y suministros a los que con anterioridad no tenía que hacer frente, y asimismo consta que realiza una aportación mensual a favor de su madre, lo que constituye una disminución de sus ingresos netos que cabe cifrar en unos 900 euros/mes. Hay que tener en cuenta sin embargo el ahorro que va a suponer para el recurrente el no tener que abonar la ayuda a la vivienda que suponían 250 euros/mes (3.000 euros/año), por lo que lo que estimamos parcialmente la solicitud la reducción del importe de la pensión compensatoria y consideramos adecuado, en atención a las circunstancias expresadas, fijar la misma en la suma de 1.600 euros/mes.

QUINTO.-En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de don Onesimo , contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , con revocación de la misma declaramos extinguida la ayuda para la vivienda de la que es beneficiaria doña Julieta y fijamos el importe de la pensión compensatoria que don Onesimo debe abonar a doña Julieta en la cantidad de 1.600 euros/mes, sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en la alzada.

Así por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .