Sentencia Civil Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 59/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: DAV
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000059/2015
NIG: 3803842120130013126
Resolución:Sentencia 000066/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000893/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Horacio Cristobal Corrales Rolo Maria Dolores Mouton Beautell
Apelante Olga Gabriela Cabrera Quintero Jaime Modesto Comas Diaz
SENTENCIA
Rollo nº 59/2015
Autos nº 893/2013
Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
893/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D.
Horacio , representado por la Procuradora Dña. María Dolores Mouton Beautell, y asistido por el Letrado D.
Cristóbal Corrales Rolo, contra Dña. Olga , representada por el Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz, y
asistida por la Letrada Dña. Gabriela Cabrera Quintero siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 11 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Dolores Mouton Beautell, en nombre y representación de Dn. Horacio , contra Dña. Olga , representada por el procurador Dn. Jaime Modesto Comas Díaz, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Y, modificándose las medidas acordadas en la previa sentencia de separación matrimonial (de fecha 17/5/2004 dictada en los autos nº 425/2004 de este Juzgado), se atribuye a Dn. Horacio la guarda y custodia del hijo común menor de edad; siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

Se reconoce el derecho de la madre a comunicar con el hijo y tenerlo en su compañía, si bien no se fija régimen de visitas concreto, sino que dada la edad actual del menor se relacionará con la madre en el tiempo y forma que ambos convinieran.

Se otorga al demandante Sr. Horacio , con quien queda el hijo menor de edad, el uso de la vivienda familiar.

Dña. Olga abonará al actor en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor de edad la suma mensual de 160 euros; que ingresará la demandada dentro de los diez primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe el actor a tal efecto. La indicada cantidad se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC (la primera actualización se producirá en la mensualidad de diciembre de 2015, conforme a la evolución del IPC de noviembre de 2014 a noviembre de 2015).

Sufragará también la Sra. Olga el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios que genere su hijo Luis María no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales conste acuerdo expreso previo de ambos progenitores.

Sin que haya lugar a fijar a cargo de la demandada pensión alimenticia para los dos hijos comunes mayores de edad.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de divorcio y, entre otras medidas, acordó la obligación de la parte demandada de contribuir con 160 euros mensuales los alimentos del hijo menor de edad, se interpone por la referida parte recurso de apelación contra el mencionado pronunciamiento alegando error en la valoración de la prueba porque se afirma carece de ingresos suficientes para hacer frente a esta cantidad e interesando que se declare la suspensión de la obligación de su abono, o, de forma subsidiaria, su minoración a la de 100 euros mensuales.- Por la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducido el recurso interpuesto a la exigibilidad y cuantía señalada en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor en el momento de interposición de la demanda, debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.- En lo que concierne al menor, solo tenerse presente que es uno el hijo respecto del que se hace pronunciamiento de alimentos (no así respecto de los dos que ya eran mayores de edad a fecha de demanda), nacido en NUM000 de 1997, y del que no consta ninguna necesidad especial, por lo que se limitan a las propias y normales de cualquier menor de esa edad.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por la parte apelada consta en autos que trabaja percibiendo unos ingresos de 1.050,39 euros en el mes de julio de 2013 (folio 20 de autos).- Por lo que entiende a la recurrente aparece como perceptora de una pensión de invalidez por importe de 365,90 euros mensuales (folio 29 de autos).- Desde estas premisas no puede prosperar la pretensión principal del recurrente al no carecer que la parte apelante de ingresos a los efectos de la aplicación de la nueva jurisprudencia, recordando que nuestro Tribunal Supremo solo lo prevé para la exención aquellos de carencia absoluta, pero no cuando existan aún escasos.- En cuanto a la pretensión subsidiaria debe tenerse presente que si bien en el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores debe tenerse presente una doble variable, a saber, las necesidades del menor y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta que esta Sala comparte plenamente las conclusiones vertidas por la juzgadora de instancia al estimarse que la cantidad establecida, aún admitiendo los escasos ingresos del demandado, ya es la menor que puede otorgarse para dar cobertura a las necesidades del menor, aún los habituales y cotidianos, y así responder al 'mínimo vital' que antes se ha expresado.- Por lo expuesto, el recurso interpuesto por la parte demandada debe ser íntegramente desestimado confirmándose la resolución recurrida.-

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones planteadas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Olga , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.