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13/05/2016
Sentencia Civil Nº 66/2016, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 439/2015 de 25 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: OTEGUI JAUREGUI, ITZIAR
Nº de sentencia: 66/2016
Núm. Cendoj: 20069470012016100070
Núm. Ecli: ES:JMSS:2016:911
Núm. Roj: SJM SS 911:2016
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EJERCITANDO ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
D?a. ITZIAR OTEGUI JAUREGUI, Jueza de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil n?mero 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el n?mero 439/2015, promovidos por D. Epifanio , representado por la procuradora de los tribunales D?a. María Begoña Álvarez López y asistido por el letrado D. Alvaro Azcárraga Gonzalo, contra BANCO POPULAR ESPA?OL, S.A., representado por el procurador de los tribunales D. Jes?s Arbe Mateo y asistida por el letrado D. Eneko Goenaga Egibar, sobre condiciones generales de la contrataci?n.
Antecedentes
Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes:
El 26 de mayo de 2009 el demandante compareci? en escritura de pr?stamo hipotecario para afianzamiento personal del pr?stamo con garant?a hipotecario concedido por la entidad financiera demandada por importe de 185.000 euros y 15 a?os de plazo de amortizaci?n. Se acord? un tipo fijo de inter?s al 5% durante los 12 primeros meses y variable a partir de dicha fecha a calcular mediante la adici?n de un diferencial de 2 puntos al ?ndice Euribor.
No obstante, se incluy? un tipo m?nimo de inter?s al 4% sin informar a la parte actora y sin resaltarse en el contrato. Dicha cl?usula convierte el pr?stamo a inter?s variable en fijo variable solo a partir del m?nimo fijado por la entidad unilateralmente. Adem?s no se prev? una limitaci?n al alza equivalente, lo que sit?a al consumidor en una posici?n de desventaja.
Sostiene que la cl?usula suelo es una condici?n general de la contrataci?n impuesta de cuyo car?cter esencial y consecuencias econ?micas no fue informado al tiempo de la firma. Defiende que es abusiva y adolece de falta de transparencia, por lo que interesa su declaraci?n de nulidad con los efectos recogidos en el suplico.
SEGUNDO.- Admitida a tr?mite la demanda mediante decreto de 5 de junio de 2015, se dio traslado de ella a la parte demandada para que compareciese y contestase a la misma.
En su escrito de 10 de julio el Banco Popular expuso en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consider? de aplicaci?n al caso, y termin? suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que se desestimaran ?ntegramente las pretensiones deducidas de contrario con absoluci?n del Banco Popular Espa?ol, S.A. de todos los pedimentos de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.
El contenido de la contestaci?n se resume a continuaci?n:
En primer lugar, niega que el actor ostente la condici?n de consumidor, dado que la finalidad del pr?stamo era financiar la actividad de la sociedad Delfines Ir?n, S.L. y defiende que ello hace que no resulte de aplicaci?n la normativa protectora de los mismos.
En segundo lugar, plantea la excepci?n de falta de legitimaci?n activa del actor para solicitar la restituci?n de las cantidades cobradas por aplicaci?n de la cl?usula suelo, dado que no es ?l quien las ha abonado sino la parte prestataria.
En cualquier caso, defiende que la cl?usula impugnada fue negociada, que la entidad cumpli? con la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, entreg? la oferta vinculante y el notario ley? la escritura previa renuncia a ello de los actores. Alude adem?s a los actos propios de la prestataria y del actor, dado que el pr?stamo ha sido pagado pac?ficamente.
Para el supuesto de que el actor fuera considerado consumidor, con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , destaca que la cl?usula suelo es en s? licita y afecta al objeto principal del contrato. Por ello, defiende que han de ser analizadas las circunstancias concretas de la negociaci?n en cada caso y se opone a la aplicaci?n del nuevo doble control de transparencia que la sentencia fija, que en todo caso cumplir?a. De considerarse que no es transparente, sostiene que superar?a el control de abusividad al no serle impuesta, no contravenir las exigencias de la buena fe, ni causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Valora que en todo caso el desequilibrio nunca ser?a en perjuicio de la demandante porque la cl?usula suelo posibilit? la propia concesi?n del pr?stamo. En todo caso, alega la improcedencia de la devoluci?n de las cantidades para lo que el actor no est? legitimado.
TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio el d?a 23 de noviembre de 2015 comparecieron todas a la misma. No se alcanz? acuerdo entre ellas y la audiencia prosigui? para el resto de sus finalidades. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos, se fij? el objeto controvertido, las partes formularon su petici?n de prueba con el resultado que obra en autos y se se?al? d?a para el juicio.
La tramitaci?n de los autos ha seguido las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-
El presente juicio ordinario versa sobre la demanda interpuesta por D. Epifanio contra Banco Popular Español, S.A. en el ejercicio de una acci?n de nulidad de la cl?usula que incorpora un l?mite m?nimo al tipo de inter?s variable (cl?usula suelo) en el contrato de pr? stamo hipotecario que el firm? como avalista el 26 de mayo de 2009.
La acci?n ejercitada se fundamenta en el art?culo 8 de la
A la vista de las posiciones de las partes se discute si la cl?usula suelo es o no una condici?n general de la contrataci?n, la condici?n de consumidor del actor, el tipo de control aplicable a la cl?usula en funci?n de dicha condici?n y la validez de la misma. Para el caso de declararse su nulidad, la entidad sostiene la falta de legitimaci?n activa del actor para reclamar las cantidades cobradas por aplicaci?n de la cl?usula suelo.
Dado que la falta de legitimaci?n ad causam queda condicionada a la declaraci?n de nulidad de la cl?usula suelo, su resoluci?n se supedita a que as? sea, ya que la legitimaci?n para interesar la declaraci?n de nulidad no se cuestiona.
SEGUNDO.- Sobre el car?cter de condici?n general de la contrataci?n de la cl?usula suelo.
Se procede a aclarar si la cl?usula controvertida tiene o no el car?cter de condici?n general de la contrataci?n partiendo de la definici?n que de las mismas ofrece el art?culo 1.1. de la LCGC:
'
De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contrataci?n, que tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia n?m. 241/2013, de 9 de mayo , ser?an:
- -La contractualidad: han de ser cl?usulas contractuales y no la inserci?n de una norma imperativa.
- -La predisposici?n: tratarse de una cl?usula prerredactada, con independencia de su autor?a, y no el resultado del pacto alcanzado entre las partes.
- -La imposici?n: la cl?usula ha de ser impuesta a la otra parte, de manera que no pueda sino aceptarla para celebrar el contrato.
- -La generalidad: han de ser redactadas con vocaci?n de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La cl?usula controvertida se incluye en la cl?usula financiera primera, dentro del punto 3 (Intereses) en el apartado 3.3. de la escritura de pr? stamo (documento 1 de la demanda):
'
Las partes adoptan diferentes posturas en relaci?n al car?cter impuesto o negociado de la misma. La Directiva 93/13/CEE, de aplicaci?n en los contratos celebrados con consumidores, como ser?a el caso, dispone en su art?culo 3.2 que el profesional que afirme que una cl?usula tipo ha sido negociada individualmente, asumir? plenamente la carga de la prueba. En este sentido se pronuncia tambi?n el
TJUE, entre otras, en la
Sentencia de 16 de enero de 2014
En relaci?n a la carga de la prueba, conviene aclarar que no se trata de normas que obliguen a acreditar un extremo determinado a una de las partes en el proceso, sino que imponen a una de ellas las consecuencias de que la totalidad del marco probatorio no permitan considerarlo probado. En este sentido, la
STS 834/2009 de 22 de diciembre
:
Se trata de una cl?usula contractual cuyo texto no ofrece duda acerca de que fue objeto de redacci?n previa por el Banco, con finalidad de incluirse de manera general en una pluralidad de contratos de pr?stamo.
La entidad defiende que fue negociada entre las partes y explica en el hecho segundo de su escrito de contestaci?n, con referencia al documento 1 adjuntado a ?l, que el tipo m?nimo posibilit? que el diferencial fuera de tan solo dos puntos porcentuales y que adem?s fue rebajado del 5% al 4% a petici?n de los clientes.
Examinado el documento rubricado como 'Informe de propuesta finalizada' se observa que, en efecto, en la p?gina 28 se recoge literalmente:
'SOMETEMOS NUEVAMENTE AL HABER MODIFICADO ?NICAMENTE LA ACOTACI?N M?NIMA DEL 5 AL 4%. LA OPERACI?N SE HA FIRMADO ESTA MISMA MA?ANA EN LA NOTAR?A POR TODOS LOS INTERVINIENTES. COMO QUIERA QUE LOS CLIENTES NO ESTABAN DE ACUERDO CON EL TIPO DE ACOTACI?N (5) HEMOS ACORDADO TODAS LAS PARTES EN DEJARLA ESTABLECIDA EN EL 4%. HEMOS TOMADO ESTA DECISI?N EN BASE A LA BUENA SALIDA DEL RIESGO VENCIDO-'.
Sin embargo el hecho de que en el momento final de la contrataci?n se reduzca en un punto el tipo m?nimo, no permite entender que nos hallemos ante una cl?usula negociada si nos fijamos en los requisitos que el Tribunal Supremo exige para ello. La STS, del Pleno, n?m. 265/2015, de 22 de abril los expone con claridad:
Ha de tenerse en cuenta, que el hecho de que el tipo m?nimo pueda ser m?s o menos alto (o incluso pueda o no incluirse) en diferentes ofertas del Banco, no excluye su condici?n de car?cter de condici?n general de la contrataci?n si nos atenemos a los pronunciamientos del
Tribunal Supremo incluidos en su
Sentencia n?m. 241/2013, de 9 de mayo
La propia sentencia concluye m?s adelante que:
'
El testigo Sr. Jose Francisco no record? si intervino o no en la comercializaci?n del pr?stamo, por lo que su testimonio no var?a la conclusi?n de que la cl?usula suelo es una condici?n general de la contrataci?n.
Ha de tenerse en cuenta que la condici?n de consumidor que alega el demandante y sobre cuya base solicita la aplicaci?n de la normativa de protecci?n de los consumidores y usuarios, no se presupone y ha de ser objeto de prueba, recayendo la carga de la misma en la parte actora.
En este sentido se ha pronunciado la
Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Secci?n Segunda, en la sentencia n?m. 110/2015, de 5 de mayo
A fin de decidir si se ha acreditado tal extremo, hemos de partir de la definici?n del concepto de consumidor contenida en el TRLGDCU en la versi?n vigente en el momento de la firma del contrato y la actual y en la Directiva 93/13/CEE, as? como atender a los criterios interpretativos del TJUE.
En el momento de la firma del pr?stamo, el 26 de mayo de 2009, el art?culo 3 del TRLGDCU defin?a al consumidor de la siguiente forma:
Tras la modificaci?n incluida por La Ley 3/2014, de 27 de marzo, el art?culo 3 vigente es del tenor siguiente:
Esta ?ltima definici?n se acomoda a la Directiva, la que define al consumidor en su art?culo 2 b) como:
La evoluci?n del concepto de consumidor, primero como destinatario final del producto y despu?s como persona que contrata con una finalidad diferente a su actividad profesional (no cualquier actividad profesional) se acomoda a la Directiva 93/13/CEE.
El Tribunal de Justicia de la Uni?n Europea (TJUE) tambi?n ha tenido ocasi?n de pronunciarse sobre la interpretaci?n que ha de darse al concepto analizado. Ha exigido, de base, que se lleve a cabo una interpretaci?n restrictiva del t?rmino de consumidor (
Resultan asimismo de inter?s las manifestaciones contenidas en la
Existen pronunciamientos recientes del TJUE en relaci?n al concepto de consumidor en la Directiva 93/11/CEE. Por un lado, la
sentencia de 3 de septiembre de 2015 el TJUE
De los pronunciamientos expuestos, se extrae la conclusi?n de que el destino de la operaci?n ha de ser ajeno a la actividad profesional del contratante para poder considerarlo un consumidor y resultar aplicable la normativa dirigida a su tutela.
Resulta de especial inter?s en el presente caso hacer una referencia al reciente
Auto del TJUE
de 19 de noviembre de 2015, (asunto C-74/15) Caso Dumitru Tarc
El TJUE mantiene lo expuesto en relaci?n a la necesidad de atender a que el contratante act?e o no en el marco de su actividad profesional y concluye en el siguiente sentido (p. 26-30):
'En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del art?culo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona f?sica que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de cr?dito, procede se?alar que si bien tal contrato de garant?a o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [v?ase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protecci?n de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garant?a o de fianza.
A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del art?culo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un car?cter objetivo (v?ase la sentencia Costea, Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse seg?n un criterio funcional, consistente en evaluar si la relaci?n contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesi?n.
Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ?mbito de aplicaci?n de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (v?ase, en este sentido, la sentencia Costea, Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).
De este modo, en el caso de una persona f?sica que se constituy? en garante de la ejecuci?n de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actu? en el marco de su actividad profesional o por raz?n de los v?nculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participaci?n significativa en su capital social, o bien si actu? con fines de car?cter privado.
Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los art?culos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garant?a inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona f?sica y una entidad de cr?dito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de cr?dito, cuando esa persona f?sica act?e con un prop?sito ajeno a su actividad profesional y carezca de v?nculos funcionales con la citada sociedad'.
Este pronunciamiento exige valorar si el fiador persona f?sica que garantiza una obligaci?n asumida por una mercantil act?a o no en el ?mbito de su actividad profesional y si presenta o no v?nculos funcionales con la sociedad.
Implica tambi?n que a pesar de que el art?culo 439 del C?digo de Comercio (CCom) aprobado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885 disponga que
Entrando en el an?lisis del caso, seg?n se desprende de la escritura de pr?stamo hipotecario (documento 1 de la demanda) el Banco Popular, S.A. concedi? un pr?stamo hipotecario a la mercantil Delfines Ir?n, S. L., representada por el administrador solidario D. Constancio .
Intervinieron tambi?n en la operaci?n, el actor, D. Epifanio , y los cónyuges D. Marco Antonio y Dña. Daniela y D. Constancio y Dña. Miriam . Todos ellos afianzaron personal y solidariamente la operaci?n seg?n la estipulaci?n cuarta del contrato. Adem?s, los c?nyuges D. Constancio y Dña. Miriam , constituyeron hipoteca voluntaria sobre la vivienda que consta en el expositivo primero (estipulaci?n segunda).
Seg?n consta en la escritura y en la informaci?n de la sociedad (documento 2 de la contestaci?n) la mercantil Delfines Ir?n, S. L., constituida el 7 de enero de 2000, tiene por objeto social la consolidaci?n y preparaci?n de terrenos para la realizaci?n de obras civiles, excavaciones, nivelaciones, urbanizaciones, construcci?n completa, reparaci?n y conservaci?n de obras civiles. Son administradores de la misma los hermanos D. Constancio y D. Marco Antonio .
La finalidad del préstamo era la cancelaci?n de una cuenta de cr?dito concedida a Delfines Ir?n, S.L. para financiar la compra de un terreno en La Rioja para desarrollar una promoci?n de 16 viviendas y locales y que no se hab?a podido ejecutar en el plazo previsto (p?gina 12 del Informe de Propuesta, documento 1 de la contestaci?n).
Se trata por lo tanto de un pr?stamo concedido a una mercantil para su actividad.
Si nos fijamos en la participaci?n del actor, hermano de los socios de Delfines Ir?n, S.L., D. Constancio y D. Marco Antonio , podemos ver que no forma parte de la sociedad seg?n el informe y no se indica en la demanda cu?l es su ocupaci?n.
Seg?n informa el Banco Popular, es socio de la mercantil Delsa Ir?n, S.L. junto con su hermano D. Marco Antonio . Así consta en el informe aportado como documento 3 de la contestaci?n, en el que se puede ver que la sociedad se constituy? el 6 de febrero de 2014 y tambi?n se dedica a la construcci?n.
Defiende adem?s que las empresas Delfines Ir?n, S.L., Delsa, S.L. y Excavaciones Delsa Guip?zcoa S.L. forman un grupo empresarial dedicado a la construcci?n. Aporta informaci?n sobre esta ?ltima sociedad (documento 4 de la contestaci?n) en la que se observa que fue constituida el 3 de enero de 2013 y que D. Marco Antonio y el actor D. Epifanio forman parte del ?rgano de administraci?n junto con otros dos miembros.
En la contestaci?n a la demanda se defiende que el actor firm? el contrato porque era administrador de alguna de dichas empresas y que el pr? stamo fue concedido en el ?mbito de su actividad.
En la demanda nada se dice sobre el destino del pr?stamo ni sobre la vinculaci?n del actor con la mercantil prestataria, su actividad ni la finalidad del pr?stamo.
Se aprecia que si bien las sociedades de las que forma parte el actor, Delsa, S.L. y Excavaciones Delsa Guipúzcoa S.L. se constituyeron tras la firma del contrato, acreditan que el demandante se dedica al sector de la construcci?n. Ello se comprueba tambi?n en el poder para pleitos, en el que consta que es aut?nomo dedicado a la construcci?n.
Ello lo vincula con la actividad de la mercantil prestataria y resulta tambi?n significativo que su hermano, D. Marco Antonio , sea miembro tambi?n de las mercantiles Delsa, S.L. y Excavaciones Delsa Guip?zcoa S.L. y adem?s de la prestataria Delfines Irun, S.L.
Ello permite apreciar la existencia de un v?nculo entre la empresa prestataria y el actor y con su actividad profesional que lo relaciona con la finalidad del pr?stamo y la empresa y que hace que no se cumplan los requisitos exigidos por el TJUE para entender que el fiador es consumidor en el presente caso.
Se trata de una prueba de indicios que permite concluir que el actor, dedicado al sector de la construcci?n, afianz? la operaci?n de Delfines, S.L. en el desarrollo de su actividad o manteniendo alg?n v?nculo profesional con ella, pues pocos a?os despu?s constituy? dos sociedades junto con uno de los miembros de Delfines, S.L., su hermano D. Marco Antonio . Se tiene tambi?n en cuenta que el actor solicita en la demanda que se le restituyan las cantidades cobradas por aplicaci?n de la cl?usula suelo que le est? perjudicando, lo que pone de manifiesto la existencia de alg?n v?nculo con la mercantil Delfines Ir?n, S.L., dado que seg?n reconoce el Banco Popular, las cuotas se han abonado y por tanto, no ha entrado en juego su obligaci?n de afianzamiento.
Acreditado el v?nculo y descartada la condici?n de consumidor del actor, cabe a?adir que a pesar de que recae sobre ?l la carga de la prueba, el actor no efect?a ning?n esfuerzo probatorio dirigido a demostrar que actu? al margen de su actividad profesional y que no ten?a relaci?n alguna con la prestataria Delfines S.L., explicando la raz?n por el que prest? el afianzamiento a una mercantil a la que ni siquiera se refiere la demanda.
Por todo lo expuesto, se declara que el demandante no firm? el contrato como consumidor.
El hecho de que la cl?usula discutida sea considerada una condici?n general de la contrataci?n no conlleva consecuencia alguna en relaci?n a su validez. Simplemente, determina la aplicaci?n de LCGC, que tiene por objeto aquellos contratos que incluyen este tipo de condiciones predispuestas a fin de tutelar la posici?n del adherente (no necesariamente un consumidor) mediante la exigencia de una serie de condiciones para que dichas cl?usulas puedan ser incorporadas al contrato y se consideren v?lidas.
Solo en el caso en el que el adherente sea consumidor, la cl?usula ha de ser analizada tambi?n a la luz de la normativa protectora de los mismos (Directiva 93/13/CEE y TRLGDCU), lo que no se har? en el presente caso dada la conclusi?n alcanzada en el fundamento de derecho anterior.
1. Criterios para determinar su validez.
La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo a la que se alude en la demanda establece un doble control de transparencia aplicable a esta cl?usula limitativa del tipo de inter?s partiendo de que afecta a la obligaci?n de pago del precio al prestatario y por lo tanto, al objeto principal del contrato.
Ha de tenerse en cuenta que en dicha sentencia se prev?n dos controles, uno primero de incorporaci?n, que exige la comprobaci?n del cumplimiento de los requisitos de la LCGC y de la normativa bancaria a fin de concluir sobre si se halla v?lidamente insertada al contrato y un segundo control, en el que se analiza la transparencia de la cl?usula en el caso en el que se haya insertado en un contrato celebrado con consumidores. Este segundo exige analizar si se garantiz? que el consumidor pudiera comprender el significado real de la cl?usula en l?nea con los pronunciamientos del TJUE en los que se interpreta la Directiva 93/13/CEE.
No siendo este el caso, el ?nico control aplicable es el de incorporaci?n que se detalla a continuaci?n con referencia a la sentencia citada y que ha sido aplicado en posteriores que han aportado novedades en materia de transparencia y de los efectos de la declaraci?n de nulidad de la cl? usula suelo (
SSTS, n?m. 464/2014, de 8 de septiembre
La STS n?m. 241/2013, de 9 de mayo parte de la consideraci?n de que la cl?usula suelo es una condici?n general de la contrataci?n impuesta a la persona que se adhiere al contrato, quien la acepta para suscribir el mismo, sin capacidad de negociar sobre la misma. Aclara tambi?n que ello, de por s?, no da lugar a problemas de validez.
Sentadas estas premisas, el alto Tribunal, concluye que la cl?usula suelo define y describe el objeto principal del contrato, ya que afecta al precio que ha de abonar el prestatario, y dice que como norma general, ello impide que se someta a control de abusividad, pero no a un doble control de transparencia, tal y como ya se ha dicho m?s arriba. Se procede a exponer en qu? consiste dicho control, pero limitado al primero de ellos, el aplicable al caso:
A) Primer control: control de incorporaci?n.
A trav?s del primer control se examina la claridad de la propia cl?usula as? como la manera en la que se incorpora al contrato. Conviene recalcar que este primer filtro resulta de aplicaci?n tanto en el caso de que el adherente sea un profesional como un consumidor.
Los par?metros de valoraci?n son los art?culos 5.5 y 7 de la LCGC:
En este examen tambi?n se tiene presente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 reguladora del proceso de constituci?n de las hipotecas en garant?a de pr?stamos hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protecci?n del cliente de servicios bancarios).
Los deberes de informaci?n previa al contrato establecidos en la Orden Ministerial de 1994 se resumen en la entrega al solicitante de un folleto informativo, de la posterior oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de inter?s variable y l?mites a la variaci?n del tipo de inter?s), la posibilidad de examinar la escritura durante los tres d?as anteriores al otorgamiento y la formalizaci?n del pr? stamo en escritura p?blica, con la obligaci?n de que el notario informe a las partes y les advierta sobre las circunstancias del inter?s variable.
Se trata de comprobar que la cl?usula cumpla con los requisitos de claridad y concreci?n en su redacci?n, que sean dadas a conocer al adherente y no resulten oscuras o incomprensibles.
Las cl?usulas suelo superaron este control dado que el Tribunal Supremo concluy? que, cumplidos los requisitos de informaci?n de la citada Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, quedaban garantizados los presupuestos de inclusi?n exigidos por la LCGC
Como se adelantaba el segundo control de transparencia no es aplicable al no tratarse de un contrato suscrito con un consumidor. En esta l? nea de excluir la aplicaci?n del segundo control de transparencia y el de abusividad de las condiciones generales de la contrataci?n en los casos en los que el adherente no es consumidor se ha pronunciado la
Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Secci?n Segunda en la Sentencia n?m. 94/2015, de 16 de abril
En concreto en un supuesto de cl?usulas suelo en este mismo sentido cabe citar la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, (Secci?n 4
2. Aplicaci?n del control de incorporaci?n al caso.
El control de incorporaci?n de la cl?usula suelo al contrato se realiza teniendo en cuenta los art?culos 5.5. y 7 de la LCGC. La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los pr?stamos hipotecarios no resultaba de aplicaci?n dado que el pr?stamo se concedi? a una persona jur?dica (art?culo 1.1.2?)
La cl?usula impugnada transcrita en el fundamento de derecho segundo presenta una redacci?n sencilla, de forma que brevemente refleja el l? mite m?nimo que se aplicar?n a la variaci?n del tipo de inter?s, sin que se aprecie motivo de ilegibilidad ni de oscuridad, de modo que se ajusta a lo exigido por el art?culo 5 de la LCGC. Tampoco se aprecia obst?culo para que la parte actora pudiera conocer la cl?usula de acuerdo con el art?culo 7 de la LCGC, ya que se incluye en la escritura p?blica de pr?stamo hipotecario.
Adem?s, como se adelantaba con ocasi?n del estudio de la naturaleza de la cl?usula (fundamento de derecho segundo), en el acto del otorgamiento se redujo el tipo m?nimo de un 5 a un 4% (documento 1 de la contestaci?n, p?gina 28) por lo que queda reforzada la conclusi?n de que el actor tuvo una verdadera posibilidad de conocer la presencia de la cl?usula suelo en el contrato.
As?, no resultando aplicable el filtro de transparencia por los motivos antes expuestos, no cabe sino concluir que el control de incorporaci?n resulta superado y la cl?usula por la que se establece un tipo m?nimo es v?lida.
No resulta en consecuencia necesario entrar a analizar la posible falta de legitimaci?n activa del actor para la petici?n de reclamaci?n de las cantidades cobradas.
De conformidad con el art?culo 394.1 de la LEC el rechazo de todas las pretensiones de la demanda conlleva la imposici?n de las costas a la parte actora.
Procede la desestimaci?n ?ntegra de la demanda.
Fallo
Para interponer el recurso ser? necesaria la
No est?n obligados a constituir el dep?sito para recurrir los declarados exentos en la disposici?n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur?dica gratuita.
As? por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.