Sentencia CIVIL Nº 66/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 590/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00066/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2014 0018650

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001084 /2014

Recurrente: Obdulio , Rafael

Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ,

Abogado: ,

Recurrido: CAIXABANK S.A. CAIXABANK S.A.

Procurador: JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO

Abogado: MANUEL MEDINA GONZALEZ

S E N T E N C I A

Nº 66/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001084 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2016, en los que aparece como parte demandada- apelante, Obdulio , Rafael , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. RAFAEL GAISSE FARIÑA y como parte demandante-apelada, CAIXABANK S.A. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, asistido por el Abogado D. MANUEL MEDINA GONZALEZ, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA de fecha 8-7-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador DON JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, en nombre y representación de CITIBANK S.A. frente a DON Rafael Y DON Obdulio representados ambos por el procurador DON DIEGO RAMOS RODRIGUEZ.

Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 56.272,79 euros.

Téngase en cuenta la cantidad abonada con posterioridad al acta de fijación de saldo abonada por las demandadas que asciende a la suma de 2.100 euros.

Se declara la nulidad del interés de demora pactado al 20,50%.

No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. CAIXABANK S.A. demandó a don Rafael y a don Obdulio en reclamación del saldo deudor del préstamo que, por importe inicial de 52.800,00 € de principal, se recoge en la escritura pública de 18 de noviembre de 2010 del que es prestatario el Sr. Rafael y fiador solidario el Sr. Obdulio . Según la demanda, tras el incumplimiento de las obligaciones del prestatario procedió el banco a dar por anticipadamente vencido el préstamo, resultando un saldo deudor por capital e intereses vencidos de 58.157,24 € a fecha 16 de octubre de 2014, suma en la que se concretó la demanda.

2. La sentencia ahora apelada, de fecha 8 de julio de 2016 , estimó parcialmente la demanda en 56.272,79 €, suprimiendo de la suma reclamada la partida correspondiente a los intereses moratorios agregados, por ser abusiva, y por ende nula, la cláusula contractual que los determina. La sentencia manda igualmente que se tengan en cuenta los pagos a cuenta del principal que por importe de 2.100 € realizó el prestatario tras el cierre de la cuenta del préstamo.

3. Contra dicha sentencia han interpuesto recurso de apelación tanto el prestatario como el fiador solidario. El recurso de apelación del Sr. Rafael alega, en primer lugar, la vulneración de normas esenciales del procedimiento con indefensión por no haberse practicado la prueba testifical propuesta, consistente en la declaración del empleado de la oficina bancaria con la que se renegoció el préstamo litigioso. Sostiene igualmente que los pagos parciales realizados y aceptados por la acreedora presuponen la voluntad común de rehabilitar o novar el préstamo y que, en todo caso, tales pagos deben reducir el importe de la condena, fijándolo en 54.172,79 €. El recurso de apelación del Sr. Obdulio mantiene que la modificación del préstamo convenida entre el prestatario y la entidad acreedora, para cuya demostración se propuso la práctica de prueba testifical, han de conllevar su liberación como fiador, de conformidad con lo establecido en el artículo 1851 del Código civil , cuestión ésta sobre la que la sentencia apelada no se ha pronunciado, incurriendo así en incongruencia omisiva. Completa su recurso la misma alegación sobre la reducción del principal de la condena en función de los pagos parciales realizados por el prestatario.

SEGUNDO.-Infracción de normas del proceso con indefensión.

4. Los dos recursos de apelación pretenden la nulidad y retroacción de las actuaciones a fin de que se practique la prueba testifical del empleado de la oficina bancaria con el que negoció el prestatario Sr. Rafael , según éste sostiene, la rehabilitación o novación del préstamo con posterioridad al cierre de la cuenta. Aducen los apelantes que la prueba fue en su día propuesta y admitida, y que si no se practicó, por la imposibilidad de citar al testigo al desconocerse su domicilio y no ser en la actualidad empleado del banco, no fue por causa que les sea imputable, sino por la negativa del banco a colaborar con el Juzgado facilitando los datos de identificación de su antiguo empleado que permitiesen su localización.

5. La nulidad de actuaciones, con retroacción de la mismas al momento en que se cometió la falta, presupone la que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento y que, por esta causa, se ha producido indefensión para la parte ( artículo 225 3º de la LEC ). Cuando la falta consiste en la infectividad de una prueba oportunamente propuesta y admitida, es preciso que la parte haya agotado los medios que la ley procesal pone a su disposición para salvar la indefensión que denuncia; y al respecto cumple señalar que, en la primera instancia, el artículo 435 1 2º de la LEC permite a la parte solicitar la práctica, como diligencia final el juicio, de las actuaciones de prueba que por causas ajenas a la voluntad de la parte que las hubiese propuesto, no se hubiesen practicado; en apelación, el artículo 460 2 de la LEC , apartado 2º, permite igualmente pedir la práctica en la segunda instancia de pruebas oportunamente propuestas y admitidas que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

6. En la audiencia previa, la representación del codemandado Sr. Rafael propuso la práctica de prueba testifical del empleado el banco con el que, según afirma, renegoció verbalmente la rehabilitación o novación del préstamo con posterioridad al cierre de la cuenta. Señaló como domicilio a efectos de citación del testigo el de la oficina bancaria donde desempeñaba sus funciones. La citación fue devuelta por ser desconocido el destinatario en las señas indicadas, en vista de lo cual la parte proponente solicitó que se requiriera a la actora para que facilitase los datos necesarios, puesto que se trata de un empleado de su empresa. La actora no dio respuesta al requerimiento del Juzgado, ordenado por providencia de fecha 11 de diciembre de 2015 hasta que, ya en el acto del juicio señalado para el día 2 de marzo de 2016, manifestó su letrada que el testigo no era ya empleado del banco y que no disponía en ese momento de los datos imprescindibles para que el Juzgado pudiera practicar averiguaciones.

7. La decisión de la Magistrada de primera instancia de continuar con la celebración del juicio está fundada, según explicó en el mismo acto, en la suficiencia de la documental aportada y en la posibilidad que la Ley otorga a las partes para que, si fuera necesario, solicitaran la práctica de la prueba en la segunda instancia.

8. Si bien debemos compartir el reproche que las apelantes dirigen a la actuación de la contraparte, que inexplicablemente dejó sin contestar el requerimiento que el Juzgado le dirigió en diciembre de 2015 para después, ya en el acto del juicio de 2 de marzo de 2016, señalar que el testigo ya no era empleado del banco, sin proporcionar siquiera su DNI o cualquier otro dato que permitiese al Juzgado su localización, es también cierto que la parte proponente no solicitó la práctica de la prueba como diligencia final, con reiteración del requerimiento a la demandante, ni tampoco el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, es decir, prescindió de los cauces que la Ley pone a su disposición para evitar la indefensión que, según sostiene, la inefectividad de la prueba propuesta le acarrea.

9. Al margen de lo expuesto, no es concebible que la rehabilitación o novación de un préstamo bancario cuyo vencimiento anticipado ha sido declarado por el banco por causa del incumplimiento reiterado del prestatario, pueda convenirse de forma verbal por conversaciones entre el cliente y un empelado de la oficina y quedar judicialmente demostrado mediante prueba testifical. Hechos en los que ordinariamente intervienen documentos u otros principios de prueba por escrito -con la trascendencia que las demandadas le asignan y que incluso podría comportar la liberación de un fiador- no deben quedar fijados en el proceso mediante declaraciones de testigos, ni siquiera por varias que sean coincidentes, y se convendrá que es contrario a la experiencia -incluso a las reglas generales sobre la novación, que tiene que ser expresa- que un préstamo ya vencido convenido en escritura pública pueda ser rehabilitado mediante pagos parciales que ni siquiera cubren el conjunto de las cuotas impagadas, o novados de esa forma los términos que disciplinaron en su día la obligación el prestatario.

10. Como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2000 'los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deben acarrear y procurar siempre que sea posible su subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En dicha ponderación deben de atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal, incumplido o irregularmente observado ( STC 87/1986, de 27 de junio , 117/1986, de 13 de octubre , 33/1990 de 26 de febrero , 331/1994, de 19 de diciembre , 145/1998, e 20 de junio , 35/1999, de 22 de marzo , 108/2000, de 5 de mayo y 193/2000, de 18 de julio )'.

11. Siguiendo las líneas marcadas por la resumida doctrina constitucional, en este caso no consta ni es concebible siquiera que la prueba testifical no practicada pueda ser relevante para la decisión de la contienda, por las razones antes apuntadas y, decisivamente, la parte proponente de la prueba no ha agotado los medios que el ordenamiento jurídico procesal pone a su disposición para evitar la indefensión que denuncia, por lo que los recursos no pueden ser estimados en cuanto a este extremo.

TERCERO.-La liberación del fiador en virtud de la prórroga concedida al deudor principal.

12. No hay dato alguno que asiente la pretensión liberatoria del apelante Sr. Obdulio . La documentación aportada sólo confirma la disposición de la entidad bancaria a estudiar cualquier posible solución que el prestatario proponga para solventar el impago el préstamo ya cerrado por este motivo (la carta es de fecha 28 de noviembre de 2014 y el cierre de la cuenta del préstamo se remonta al mes de octubre). De nuevo reiteramos que acuerdos novatorios que impliquen una prórroga o ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación de restitución sólo son concebibles, en este contexto, en cuanto se recojan por escrito, y desde luego no pueden tener esa significación las recomendaciones que un empleado de banca haya podido hacer a un cliente para que realice pagos a cuenta de la deuda y reducir el saldo deudor.

CUARTO.-Sobre la significación que el apelante asigna a los pagos parciales hechos tras el cierre de la cuenta.

13. No son tales pagos demostrativos de ningún convenio rehabilitador del préstamo, y no solo porque no se deriva tal cosa de ningún principio de prueba por escrito, sino porque no es concebible que a tal convenio se pueda llegar, tras el cierre de la cuenta del préstamo, sin que el prestatario se ponga ni siquiera al día en las cuotas que quedaron impagadas y por cuyo motivo, precisamente, se declaró el préstamo anticipadamente vencido y se cerró la cuenta. Como señala la sentencia apelada, las cuotas impagadas ascendían a 3.165 € en octubre de 2014, y los pagos posteriormente realizados por el prestatario (en octubre y diciembre de 2014, y enero de 2015) suman 2.100,00 €.

QUINTO.-Sobre el importe de la condena

14. Aunque apenas tenga trascendencia práctica -salvo para el cómputo de intereses procesales- sí ha de declararse que al tiempo de la presentación de la demanda, que lleva fecha de registro del 2 de diciembre de 2014- el prestatario había pagado a la entidad acreedora 700,00 € (31 de octubre de 2014) que no descontó ésta del principal reclamado. La demanda debió ser, por ello, estimada en 55.572,79 €. Los otros dos pagos son posteriores a la demanda, y deben tener en la parte dispositiva de la sentencia reflejo como pagos a cuenta del importe de la condena. En este extremo el recurso ha de ser, por lo tanto, parcialmente estimado.

SEXTO.-Costas y depósito.

15. No procede hacer especial imposición de las costas de esta instancia ( Artículo 398 de la LEC ).

16. Se dispondrá la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de don Obdulio y don Rafael y, con revocación parcial e la sentencia de fecha 8 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de A Coruña , fijamos en 55.572,79 € el importe del principal a que asciende la condena solidaria de los demandados, si bien en ejecución se descontarán los pagos a cuenta del principal realizados al acreedor con posterioridad a la demanda (5 de diciembre de 2014 y 7 de enero de 2015) por importe total de 1.400,00 €. Desestimamos en lo restante los recursos de apelación y confirmamos, salvo en lo expuesto, la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.