Sentencia CIVIL Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 398/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00066/2017

N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

MLR

N.I.G.19130 37 1 2016 0100417

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000070 /2015

Recurrente: Rebeca

Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado:

Recurrido: Borja , MINISTERIO FISCAL

Procurador: PABLO CARDERO ESPLIEGO,

Abogado: LUIS ALBERTO LOPEZ ESCAMILLA,

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 66/17

En Guadalajara, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 70/15, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 398/16, en los que aparece como parte apelante, Dª Rebeca (nombre de soltera, Apolonia de casada) representada por la Procuradora de los tribunales Dª María Cruz García García y asistida por el Letrado D. José María Mengo Cervera y, como parte apelada, D. Borja , representado por el Procurador de los tribunales D. Pablo Cardero Espliego y asistido por el Letrado D. Luis Alerto López Escamilla, y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas definitivas de divorcio, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 13 de junio de 2016 se dictó sentencia cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Que desestimo la demanda deducida por la Procuradora Sra. García García en representación de Dª Apolonia , siendo parte demandada D. Borja al que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en la demanda declarando de oficio las costas.= Que estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Cardero Espliego y acuerdo las siguientes medidas: Establecer como régimen de visitas del padre con el menor supervisadas por el Punto de Encuentro familiar, una hora los fines de semana alternos, los sábados desde las 12:00 hasta las 13:00 horas, durante los seis primeros meses, salvo que los contendientes fijaran otro horario y que el día de las visitas lo determinen para los domingos.= Desde los seis meses hasta que transcurra un año los sábados de 16:00 a 19:00 horas, si las partes no convinieran otro horario o que las visitas tengan lugar el domingo.= Transcurrido un año, si los informes lo aconsejan, el horario será ampliado en las horas que se consideren más apropiadas pero sin pernocta, hasta que pueda establecerse un régimen de visitas habitual entre hijos y progenitores no custodios.= Desestimo la demanda reconvencional en lo demás declarando de oficio las costas de esta instancia'.

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Rebeca , ( Apolonia , de casada) se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Dª Rebeca y D. Borja se divorciaron en virtud de sentencia dictada el 7 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara , con competencias en materia de violencia sobre la mujer, en los autos 280/2006, estableciéndose entre otras medidas, a los efectos de este recurso de apelación, el ejercicio compartido de la patria potestad, la obligación de abonar 200 euros en concepto de pensión de alimentos, y la supresión de cualquier régimen de visitas del hijo con su pare, sin perjuicio de la revisión ulterior de esta suspensión, en atención a lo que resultase del procedimiento penal que se estaba tramitando por violencia contra la madre.

En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Rebeca , accionó contra D. Borja solicitando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, pidiendo la privación al padre de la patria potestad de su hijo, Doroteo , de 11 años de edad. Para todo ello se alega que desde que se dictó la sentencia referida, el padre se ha desentendido por completo de su hijo, no teniendo ningún contacto con él, ni ha abonado la pensión de alimentos acordada. D. Borja se opuso a dicha pretensión y formuló reconvención, instando el restablecimiento del régimen de visitas a su favor.

Se dictó sentencia el 13 de junio de 2016 , que desestimó la pretensión de privación de la patria potestad y acordó el restablecimiento del régimen de visitas respecto al hijo, debiendo ser progresivo y con seguimiento en el Punto de Encuentro.

Dª Rebeca interpuso recurso de apelación, insistiendo en lo ya solicitado en la demanda en cuanto a la privación de la patria potestad al padre, y oponiéndose a que se atribuya al padre un régimen de visitas pues ello no es lo más beneficioso para el interés del menor.

D. Borja y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Primer motivo del recurso de apelación: infracción de los arts. 24.1 y 120 de la CE y 218 de la LEC en cuanto a la desestimación de la pretensión de la privación de la patria potestad.

(i).Al amparo de este motivo se alega, en primer lugar, infracción de los arts. 24.1 y 120 de la CE por falta de motivación suficiente de la sentencia en cuanto a la desestimación de la petición de privación al padre de la patria potestad respecto del hijo. Señala que la sentencia se limita a indicar que no existen daños y perjuicios de tal magnitud que justifiquen la privación de derechos al padre y que es más beneficioso para el menor.

La STC, de 12 de diciembre de 2005 , expresa que 'la exigencia de una motivación suficiente es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y expresión de la autoridad que debe presidir la labor de los órganos judiciales en el ejercicio de su función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, consistente en una exteriorización del razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurídicas al fallo, en los términos adecuados a la naturaleza y circunstancias concurrentes. La existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad. Sin embargo, dicha exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi'.

El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( SSTC 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo ; 325/2005, de 12 de diciembre ; y 61/2008, de 26 de mayo y SSTS de 19 de diciembre de 2008 , 12 de junio de 2009 , y 2 de octubre de 2009 ).

Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos, es cierto que la motivación es escasa, pero debe considerarse suficiente pues, por un lado, indica que para desestimar la pretensión de la actora, ahora recurrente, se basa en las pruebas practicadas, valorando la negativa del menor a relacionarse con su padre; y por otro, señala la conclusión a la que llega, a partir de esa valoración, que no existen daños y perjuicios de tal magnitud que justifiquen la privación de la patria potestad al padre respecto a su hijo, considerando que ello es lo más beneficioso para el menor.

Por tanto, si bien hubiera sido deseable que por el Juez a quo se hubiera incluido mas motivación en la resolución recurrida, atendiendo a la importancia de la decisión adoptada, la alegación ha de decaer al no apreciar vulneración normativa alguna, y por supuesto al derecho a la tutela judicial efectiva, pues esta Sala considera que la sentencia está suficientemente motivado y que las partes conocen y saben las razones por las que se desestima la pretensión de privación de la patria potestad al padre, esto es, por considerar que no hay causa para ello atendiendo a la aplicación restrictiva de las causas que llevan a la privación de la patria potestad. La parte ha obtenido una resolución fundada en derecho; otra cosa es que discrepe de ella, lo que es absolutamente legítimo, pero en modo alguno se aprecia vulneración de norma con rango constitucional.

(ii).En segundo lugar, se alega que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva regulada en el art. 218 de la LEC , pues no se pronuncia sobre la concurrencia o no de las causas de privación de la patria potestad alegada: incumplimiento desde hace 10 años de la obligación de prestación de la pensión de alimentos a favor del hijo, y falta de ejercicio de la patria potestad.

En este sentido conviene recordar que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la LEC , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional por entrañar una infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Este requisito de congruencia exige acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Pues bien, en el caso de autos, si bien es cierto que la sentencia recurrida no se refiere expresamente a las causas alegadas por la parte actora que deberían llevar a la privación de la patria potestad, debe entenderse que con la desestimación de tal pretensión al considerar que no existen daños y perjuicios de tal magnitud que justifiquen la privación de la patria potestad, expresión que refleja la jurisprudencia en cuanto a dicha cuestión, se está concluyendo que no concurren tales causas.

Por lo expuesto, no habiéndose vulnerado las exigencias de congruencia y motivación de la sentencia, procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.Segundo motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba al entender la sentencia que no privar al padre de la patria potestad respecto al menor es más beneficioso para él.

Se alega error en la valoración de la prueba pues no se ha tenido en consideración la manifestación del menor que no desea relación alguna con el padre; ni el informe pericial que indica que el menor siente ansiedad cuando se le habla de su padre; ni tampoco el hecho de que el padre no se haya ocupado de su hijo desde hace 10 años, no habiendo mantenido ningún contacto con él, ni tomado ninguna decisión que le afectase, ni abonado la pensión de alimentos. Además, la recurrente considera que no es una decisión que sea más beneficiosa para el menor pues el ejercicio compartido de la patria potestad ha impedido que el menor haya tenido NIE o viajar por Europa, ya que necesita la autorización del padre, lo que limita su desarrollo. Con dicha alegación, la parte recurrente pretende realmente que se haga una nueva valoración probatoria, distinta a la que se ha efectuado en la sentencia impugnada.

El apelado alega, como motivos contra esta pretensión, que no se ha incumplido de modo constante, grave y peligroso la obligación del ejercicio de la patria potestad por su parte durante el tiempo que ha sido compartida, no habiendo obstaculizado su ejercicio, siendo la madre la que ha impedido ese contacto, al haber desaparecido, siéndole imposible localizarla.

(i).En primer lugar, debe señalar que se pretende la modificación de la medida concerniente a la titularidad de la patria potestad, que se estableció compartida por ambos progenitores en la Sentencia de divorcio de 7 de noviembre de 2007 . A este respecto procede indicar, como premisa, que esta medida no es inmutable, sino que puede modificarse 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' tenidas en cuenta al aprobarla o acordarla; presupuesto exigido tanto por los arts 90.3 y 91 in fine del Código Civil , como por el art. 775.1 de la LEC . Y según reiterada doctrina y jurisprudencia que ha ido perfilando aquel presupuesto, la alteración de circunstancias que puede motivar un cambio de medidas ha de ser: sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental; que afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin; y que evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

(ii).En segundo lugar, no debe olvidarse que la patria potestad es, en el Derecho moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución Española ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la privación de la patria potestad, deberá adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del menor, art. 3.1 de la Convención sobre Derecho del Niño adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro Derecho.

En relación con la privación de la patria potestad, que es lo que se discute, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2015 , ha resumido su doctrina en los siguientes términos:

'1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiereser objeto de interpretación restrictiva,que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad, y sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 de junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservación de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficio y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 , 10 noviembre 2005 )'.

3.- A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de febrero 2012, Rc 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo )'.

Por tanto, con la privación de la patria potestad, efectivamente, no se trata de sancionar la conducta del progenitor que incumple sus deberes, sino de defender y proteger los intereses del menor, por lo que habrá que estar a si es conveniente o no para el menor.

En cuanto que debe entenderse por interés del menor, la STS, de 26 noviembre 2015 , señala que este concepto 'ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas ', se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

(iii).A la vista de la doctrina anterior, en el presente supuesto, entendemos que una valoración conjunta de la prueba practicada permite el mantenimiento de la medida acordada, si bien concretando la misma en la suspensión de su ejercicio en los términos que a continuación expondremos. Y todo ello con la finalidad prioritaria de garantizar el superior interés del menor.

En este caso, cuando se acordó la titularidad compartida de la patria potestad por ambos progenitores, no hubo discusión sobre ello a pesar de estar tramitándose un procedimiento penal seguido en virtud de denuncia interpuesta por la recurrente, por haber sufrido ella y su hijo presuntos malostratos, habiéndose dictado sentencia absolutoria el 30 de junio de 2010 , que fue confirmada por esta misma Sala por sentencia de 24 de marzo de 2011 .

De la sentencia dictada en el procedimiento penal como del informe psicológico obrante en las actuaciones, se constata que la recurrente se fue del domicilio familiar con su hijo, nacido el NUM000 de 2003, en el mes de marzo de 2006, estando en una casa de acogida en un primer momento y, después, marchando a otra Comunidad Autónoma para mantenerse alejada de Guadalajara y, así, evitar que D. Borja les pudiera localizar por temor a que pudiera hacerles daño. Así pues, el hijo no ha mantenido ningún contacto con su padre desde aquel momento, teniendo como únicas referencias de él aquello que le ha contado su madre.

Visto lo anterior, no puede alegarse por la parte recurrente ni considerarse como causa de privación de la patria potestad, la inexistencia de contacto del menor con el padre y la falta de toma de decisiones respecto al mismo durante 10 años, pues dicha situación ha sido provocada, con su conducta, por la recurrente, habiendo adoptado una serie de medidas para evitar que fueran localizados; manteniendo esa misma conducta ahora, oponiéndose a que se restablezca ese contacto.

Ahora bien, dicho lo anterior, tampoco consta que el padre haya realizado ninguna actuación para restablecer el contacto con su hijo, pudiendo haber iniciado un procedimiento civil para que cesase la suspensión del régimen de visitas respecto de su hijo, desde el mismo momento que se dictó la sentencia absolutoria, lo que no hizo, siendo ahora, siete años después, y aprovechando la demanda interpuesta por la madre, cuando insta el restablecimiento del régimen de visitas respecto de su hijo.

Consideración distinta debe tener el incumplimiento por D. Borja de la obligación de abonar la pensión por alimentos establecida en la sentencia de divorcio a favor de su hijo desde el año 2007. En estos 10 años solo ha realizado un abono de 250 euros, el 23 de junio de 2010, sin que haya justificación para ello, pues bien podía haber consignado judicialmente dichas cantidades o, en caso de ser precaria su situación económica, la cantidad que hubiera podido disponer. Pero nada de eso ha realizado, siendo ahora cuando ha empezado a abonar algún importe.

No obstante, si bien es cierto que el padre desde hace 10 años no contribuye a los gastos de alimentación de su hijo, ni se ha preocupado de seguir manteniendo contacto con él, no existe prueba alguna que acredite que la privación de la patria potestad del padre sea la medida más beneficiosa para el hijo. No se advierte en el supuesto de autos daño alguno para el hijo con la patria potestad compartida.

Por ello, atendiendo a la prueba realizada y analizada, se considera, como indica la sentencia, que la situación no es de una gravedad tan extrema como para adoptar una medida tan drástica como es la privación de la patria potestad, sin perjuicio de que con el paso del tiempo, si se mantiene la conducta renuente del padre, pueda dar lugar a la misma. Deberá ser el padre quien demuestre si realmente tiene interés en mantener dicha medida.

Así, la Sala, analizando la situación en su globalidad, considera prudente el pronunciamiento judicial de mantener la patria potestad compartida que, en definitiva, constituye una última oportunidad dada al progenitor no custodio para que cumpla sus obligaciones y se replantee la situación en orden a una aproximación hacia su hijo, lo que, de conseguirse, será a su vez beneficioso para éste y, por lo tanto, más favorable con el principio favor filii, que la adopción de una medida tan drástica como es la privación de la patria potestad, sin perjuicio de que de perpetuarse esta situación en el futuro podrá dar lugar a esa privación o pérdida de la patria potestad.

(iv).Sentado lo anterior, debe distinguirse lo que es la titularidad de la patria potestad del ejercicio de la misma. Este último supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos, con la consecuente reacción inmediata del no custodio.

Por ello, el párrafo cuarto del artículo 156 del Código Civil establece que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'. Y el último párrafo de este artículo añade 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Aplicando dicha disposición al presente caso, aun siendo compartida la patria potestad respecto del menor Doroteo entre ambos progenitores, atendiendo a las circunstancias expuesta, en beneficio del menor, lo adecuado es atribuir su ejercicio exclusivo a la madre, para facilitar la fluidez en la toma de decisiones importantes en la vida del niño, educativas, sanitarias...etc., en evitación de perjuicios para éste que deriven de la imposibilidad de recabar el consentimiento del padre, como ha venido sucediendo hasta ahora.

La atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, se adopta en intereses del menor, como medida de protección del mismo y para un debido ejercicio de las funciones parentales por el progenitor custodio, y es perfectamente adecuada a las circunstancias expuestas en que el padre no la ejerce y no tiene contacto con el hijo y la madre, sin perjuicio de que pueda ser revocada porque las circunstancias sean otras.

Así pues, se estima el recurso de apelación interpuesto en este punto al considerarse que si bien procede el mantenimiento de la patria potestad compartida entre ambos progenitores, se ha producido una alteración esencial de las circunstancias concurrentes en el momento del divorcio, que justifica la modificación y hace necesario, por razones prácticas en interés del menor, que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre, progenitor que de facto, únicamente la está ostentando, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 91 , 92.4 y 156, párrafo cuarto, del CC .

CUARTO.Tercero motivo de apelación: error en la valoración de la prueba en cuanto al restablecimiento del régimen de visitas del menor a favor del padre.

(i).El Código Civil establece que 'Los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores. El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapaces gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

La jurisprudencia de esta Sala es constante al señalar que el régimen de visitas y estancias del menor con el progenitor que no tiene su custodia no es sólo un derecho de este, sino también del menor, que lo tiene a que ambos padres participen de forma activa en su formación y educación, con atenciones directas, por ello, cualquier medida que se adopte, debe estar presidida por el interés del hijo, debiendo en todo caso acordarse lo que sea más conveniente para él.

(ii).Aplicando dichas premisas al presente caso, la sentencia de divorcio determinó la suspensión del régimen de vistas del padre respecto al hijo, dada la existencia de un procedimiento penal y de una orden de protección dictada en el ámbito de dichas diligencias, seguidas en virtud de denuncia interpuesta por la madre, por haber sufrido ella y su hijo presuntos malostratos, dependiendo dicha suspensión del resultado de dicho procedimiento penal.

Como ya se ha dicho, se dictó sentencia absolutoria el 30 de junio de 2010 , que fue confirmada por esta misma Sala por sentencia de 24 de marzo de 2011 , por lo que cesó automáticamente cualquier medida adoptada en el procedimiento penal.

En consecuencia, a diferencia de lo que mantiene la parte recurrente, se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, sin que de la prueba obrante en las actuaciones haya motivo para mantener la suspensión del régimen de visitas.

La madre, para oponerse a que se establezca el régimen de visitas a favor del padre, señala la falta de contacto con el menor, el miedo a que sean agredidos, y la negativa del menor, remitiéndose a lo indicado en el informe pericial.

El informe pericial psicológico obrante en las actuaciones señala que el 'menor expresa un total rechazo a relacionarse con su padre justificado tanto por una total desatención por parte de éste como por la supuesta existencia de unos malos tratos hacia él y su madre durante el tiempo que convivieron; no existe ningún tipo de vinculación afectiva del menor respecto a su padre, con el que prácticamente no ha convivido y con el que lleva sin tener contacto desde hace más de 9 año; y expresa temor a que el padre pueda causarles daño'.

Respecto a ello, no debe olvidarse que la falta de atención por parte del padre hacia el hijo y de vinculación afectiva entre ellos son imputables tanto al padre como a la madre pues la ocultación de ésta, ha impedido que haya podido ser localizada. Por otra parte, los presuntos malostratos denunciados no resultaron acreditados, habiéndose dictado una sentencia absolutoria, por lo que no puede ser utilizado como argumento para mantener dicha suspensión. Y por último, el rechazo actual que el hijo tiene respecto a su padre es debido a que las únicas referencias que tiene del mismo proceden de lo que le ha transmitido su madre, sin que haya ningún dato en las actuaciones para basar ese temor.

Por todo ello, procede desestimar el motivo del recurso interpuesto y mantener el régimen de visitas establecido en la resolución recurrida, a realizar de manera gradual y supervisada a través de un punto de encuentro familiar, y con intervención de todos los miembros de la unidad familiar.

QUINTO.Costas procesales. Dada la naturaleza de las presentes actuaciones y el contenido del artículo 398 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Cruz García García, en nombre y representación de Rebeca (también conocida como Apolonia ), contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio nº 70/2015, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el extremo relativo a la demanda principal, indicando: 'Se estima parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra García García en representación de Dª Apolonia , siendo parte demandada Dª Borja , acordando que ambos progenitores ostentaran conjuntamente la patria potestad de su hijo menor de edad Doroteo , pero se atribuye su ejercicio exclusivo a Dª Apolonia , suspendiéndose del mismo a D. Borja '.

Confirmamos los demás pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas de primera instancia ni de la alzada, y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.