Sentencia CIVIL Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 37/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0079619

Recurso de Apelación 37/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 592/2014

Apelante/Demandante:DOÑA Gregoria

Procuradora:Doña María Josefa Santos Martín

Apelado/Demandado:DON Fructuoso

Procuradora:Doña María del Carmen de la Fuente Baonza

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 24 de enero de 2.017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE RELACIONES PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 592/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Gregoria , representada por la Procuradora Dª. María Josefa Santos Martín.

De otra como apelado, Dº. Fructuoso , representado por la Procuradora Dª. María del Carmen de la Fuente Baonza.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de septiembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de Dª Mª JOSEFA SANTOS MARTIN contra D. Fructuoso y ACUERDO que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas:

1°.- PATRIA POTESTAD compartida por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2°.- La CUSTODIA de la menor Magdalena será COMPARTIDA por ambos progenitores, estableciéndose por SEMANAS ALTERNAS de viernes a viernes a las 18 horas, en el domicilio de cada parte. La menor será recogida y entregada en la forma en la que las partes acuerden y, en su defecto, será recogida y entregada en el domicilio en el que se encuentre la menor. En cuanto a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, serán disfrutados por ambos progenitores por mitad, desde el inicio de las vacaciones escolares de la menor hasta la reincorporación al centro escolar, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y en los impares al padre, correspondiendo en cada caso respectivo la otra mitad al otro progenitor.

3°.- Como PENSIÓN DE ALIMENTOS y teniendo en cuenta que cada uno se hace cargo de los gastos de la niña cuando la tiene en su compañía, cada progenitor ingresará en una cuenta común 50,00 euros para gastos de colegio, de ropa y calzado de la niña, revisables anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, con efectos de enero de cada ario.

Igualmente, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios de la menor y la madre el otro 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes:

A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

Las medidas de índole económica acordadas se devengarán desde la fecha de esta sentencia. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros en la cuenta 2457-0000-39-0592-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Gregoria , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Fructuoso , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Gregoria , actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con la menor de edad Magdalena , hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de diciembre de 2.013 , en cuya virtud se establece en favor de la menor la guarda y custodia compartida por semanas entre ambos progenitores, e insiste ante la Sala en su pretensión deducida en el escrito generador del proceso, de atribución en exclusiva de meritada custodia a la madre, discrepando de la medida acordada en la disentida de vincular a cada progenitor a ingresar 50 € al mes en cuenta común para la atención de las necesidades de la niña.

SEGUNDO.-Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado que nos permita revocar el pronunciamiento relativo a la guarda de Magdalena , según viene establecida en la sentencia impugnada, e instaurada compartida por semanas entre ambos progenitores.

Las razones en que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 16 de septiembre de 2.015, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, cuando desde la separación de hecho de los progenitores, la que tuvo lugar aproximadamente en mayo de 2.013, por acuerdo de ambos permanece Magdalena con cada uno de ellos por semanas alternas, habiéndose la niña adaptado perfectamente a la situación post-ruptura, sin demandar cambios en su vida.

Se hace referencia en el escrito de recurso al consumo por parte del padre de sustancias tóxicas, no obstante, no llega a comprenderse como, si la progenitora albergaba dudas, consintió que la menor quedara en compañía de aquel por semanas desde mayo de 2.013, o que manifestara abiertamente a la perito Trabajadora Social del Equipo Técnico adscrita al Juzgado de origen que no tendría inconveniente en perpetuar el sistema de custodia convenido si la abuela paterna no conviviera con Dº. Fructuoso , a quien, por cierto, calificó de cariñoso para con la niña y de buen padre, siendo que puso el acento en la edad de la dicha abuela paterna y en la mala relación que ella misma mantiene con ésta.

Alude también a la jornada laboral del padre, que entiende ahora incompatible con la custodia, lo cual no supone en realidad inconveniente alguno, toda vez que éste cuenta con la ayuda de familiares extensos, su propia madre, la repetida abuela paterna de la menor, mediando entre ambas adecuado vínculo afectivo, sin que la edad de la señora Fructuoso aboque a variar la opción, cuando goza de buen estado de salud, o al menos otra cosa ni siquiera se alega. A mayor abundamiento, del dictamen pericial social emitido en las actuaciones a 28 de abril de 2.015, obrante a los folios 99 a 110 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido, se reseña que desde el centro escolar en el que viene matriculada Magdalena , informaron que la atención y cuidado de la niña era más adecuado en los tiempos en los que permanecía en el entorno paterno.

La infraestructura y medios con los que cuenta Dº. Fructuoso son en todo semejantes a los de Dª. Gregoria , y tanto en uno como en otro domicilio la niña comparte habitación.

También la madre precisa de la ayuda de sus propios progenitores para atender adecuadamente a Magdalena cuando con ella le corresponde la estancia.

Además, el padre es perfectamente capaz de ejercer adecuadamente la totalidad de las funciones que conlleva la custodia en los tiempos en que con la menor le corresponde la permanencia, no se detecta en él ningún elemento incompatible con la crianza y se ha implicado en todos los cuidados y atenciones de la descendiente, favoreciendo su desarrollo, con adecuada vinculación afectiva, y disponiendo de las suficientes habilidades parentales, sin que resulte acreditado desajuste ni indicador negativo.

El Juez de primer grado se decanta por la custodia compartida en atención al concreto panorama de la familia que nos ocupa, del que da detalles precisos y pormenorizados, en fundamentos jurídicos sensibles, sensatos y razonables, que esta Sala comparte, suscribe y hace propios.

Tiene en consideración principalmente el interés de la menor, que queda mejor amparado con la presencia igualitaria de ambas figuras en su vida, de manera lo más parecida posible a como acontecía constante la convivencia pacífica, repartiendo el tiempo disponible de la niña entre uno y otro progenitor en espacios cronológicos equitativos, igualitarios y modulados, garantizando a Magdalena la adecuada referencia de ambas figuras, de cuya presencia precisa para el mantenimiento de la plena estabilidad personal, escolar, familiar, social y de todo orden, así como para su crecimiento como persona, careciéndose por la Sala de razones serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez 'a quo', por el subjetivo e interesado de la madre.

Procede por todas las razones expuestas la confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia, sin que se acredite error en la valoración del material probatorio obrante en autos por parte del Juez 'a quo', ni en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, resultando acorde además a las actuales orientaciones del Tribunal Supremo, sentencias de 25 y 29 de noviembre y 12 de diciembre de 2.013 , y otras muchas posteriores.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

CUARTO.-Y en lo que se refiere a la contribución a los alimentos de la menor, ha de confirmarse igualmente la sentencia apelada, toda vez que la medida de la que se discrepa es por completo modulada, así como ordinaria o común en el foro en supuestos como el que nos ocupa, en los que el tiempo disponible de la descendiente se reparte por igual entre uno y otro progenitor, de donde carece de sentido fijar pensión a cargo de uno u otro, y cuando ambos han de contribuir proporcionalmente a los alimentos, en función de su caudal y medios respectivos.

A las necesidades responde desde luego el aporte de 50 € al mes a cargo de cada progenitor, entendidas estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Las necesidades de Magdalena , de 8 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.008, son las propias de cualquier persona de su misma edad; por educación se justifican cuotas de 35 € mensuales, debiendo además contarse con los correspondientes a matricula, vestuario, se lleve o no uniforme, material educativo, actividades programadas por el colegio, extraescolares que realice o quiera en un futuro practicar, o clases de apoyo que llegue a precisar.

Lógicamente los desembolsos por nutrición, cuanto supone el alojamiento, los de higiene y ocio, se atienden de manera directa por cada litigante cuando la menor permanece en su compañía.

A las necesidades vistas es modulada la cuantía de 100 € al mes, de la que cada padre abonara 50 €, y es también el aporte proporcionado a la capacidad económica, al caudal y medios de cada obligado, puesto que Dª. Gregoria dispone de ingresos por el trabajo que desempeña por cuenta ajena, por el que percibe 283 € al mes, y que por ahora complementa con segunda actividad hasta llegar a los 500 € mensuales, según resulta de su propio interrogatorio, además de percibir mensualmente otros 250 € de vivienda que adquirió con anterior pareja.

Tampoco podrá suplirla Dº. Fructuoso en mayor medida, puesto que los emolumentos de este se contraen a 400Â?92 € al mes, netos e incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, por más que también pueda completar su salario con actividades esporádicas.

Y es igualmente correcto, sin que se advierta en ello conflictividad alguna, que se ingrese la respectiva contribución en cuenta bancaria conjunta en la que se domicilien los gastos de la niña, como los educativos, a título de ejemplo, y demás que se decidan por las partes de común acuerdo, sin que puedan cargarse o repercutirse conceptos unilateralmente decididos por una u otra.

A nada determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a que la medida en cuestión no se interesó por ninguno de los litigantes, toda vez que, al afectar a una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas la niña, al quedar relajado el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la dicha Ley formal), contradicción e igualdad de armas en el proceso, propio de cuando se trata de las restantes cuestiones de estricto derecho privado. Ello a mayor abundamiento de que se dejó expresamente interesado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, guarda de un menor de edad, las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gregoria frente a la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.015 , recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguido por aquélla contra Dº. Fructuoso , bajo el número 592/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0037-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe