Sentencia CIVIL Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 995/2014 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN Nº 995/2014.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 76/2011.
S E N T E N C I A Nº 66/2017
En la ciudad de Málaga a dos de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2014 en el
procedimiento Ordinario 76/2011, procedente del juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos ,
interpuesto por don Manuel , demandante en la instancia que comparece en esta alzada representado por
la procuradora doña María Esther Clavero Toledo, defendido por el letrado sr. Arcos Savignan. Son parte
recurrida PromoCasa Construcciones y Promociones Inmobiliarias S.C. y don Tomás , demandados en la
instancia que comparecen en esta alzada representados por la procuradora doña María del Carmen Martínez
Galindo, defendidos por la letrada sra. Moya Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos dictó sentencia el 23 de junio de 2014 , en el procedimiento ordinario 76/2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parciálmente la demanda promovida por DON Manuel contra, PROMOCASA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.C. y DON Tomás , debo acordar los siguientes pronunciamientos: 1- Absolver al codemandado DON Tomás de la demanda origen de estas actuaciones con imposición de costas al actor en este punto.

2- Condenar a PROMOCASA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.C. , como se solicita en la petición subsidiaria 4 del suplico, a abonar a la actora la suma de 6000 euros más intereses en los términos de esta sentencia, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el demandado, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de enero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone el demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda formulada, mostrado su discrepancia con el pronunciamiento que ha liberado de toda obligación de pago al codemandado sr. Héctor y con la fijación del 'dies a quo' para el pago de intereses legales, alegando infracción de los arts. 10 , 216 , 217.2 , 218 428 LEC , 1.084 , 1.100 , 1.101 , 1.108 , 1.669 , 1.697 , 1.698 y 1.708 CC , 24 de la Constitución española , 119 , 120 y 127 del Código de Comercio y de la doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos, al considerar que la responsabilidad del codemandado sr. Manuel es solidaria y directa, y así lo reconoció el mismo al articular la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al contestar a la demanda, por lo que contrariamente a lo razonado por la juzgadora de instancia sí está legitimado pasivamente para ser demandado de forma solidaria con la sociedad civil, en nombre de la cual firmó el contrato.

Discrepa igualmente del pronunciamiento que condena al pago de los intereses legales desde la fecha del dictado de sentencia por entender la juzgadora de instancia que la cantidad reclamada era ilíquida, lo que es incorrecto, pues desde la presentación de la demanda estaba perfectamente cuantificada, cuestión distinta es que la sentencia estimara la pretensión subsidiaria en lugar de la principal.

Los demandados se oponen al recurso, que a su juicio pretende sustituir el criterio imparcial y objetivo de la juzgadora de instancia por el propio, subjetivo e interesado, considerando ajustado a derecho el razonamiento que excluye la responsabilidad directa del codemandado sr. Tomás , ya que la sociedad Promocasa, Construcciones y Promociones Inmobiliarias S.C. goza de autonomía patrimonial, lo que implica un patrimonio propio y separado de los patrimonios personales de los miembros, y prueba de ello es la dicción del art. 1.669 CC .

Respecto del pronunciamiento sobre intereses legales, consideran que es ajustado al brocardo 'in iliquidis non fit mora', según el cual la deuda es ilíquida cuando para determinar su quantum se requiere el dictado de sentencia, como ocurre en el presente supuesto.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso muestra la discrepancia del recurrente con el pronunciamiento que ha liberado de la obligación de pago al codemandado sr. Tomás por no estimar la responsabilidad solidaria con la entidad Promocasa, constituida por documento privado no elevado a público, sin que conste su inscripción en el Registro Mercantil, por lo que tratándose de una sociedad mercantil no cumple los requisitos exigidos por el artículo 119 del Código de Comercio , lo que implica atribuir a los socios responsabilidad solidaria por las deudas contraídas por la misma, en aplicación del art. 120 del mismo texto legal y el art.

1.669 del Código Civil .

El motivo del recurso debe ser desestimado.

Ambos demandados aportaron, con sus respectivos escritos de contestación a la demanda, el contrato privado de constitución de la sociedad civil Promocasa, Construcciones y Promociones Inmobiliarias S.C., concertado el 15 de julio de 2003 por don Luis Pedro , don Tomás y don Benigno , con la finalidad de explotar un negocio del sector inmobiliario (cláusula primera), fijando su domicilio social en Arroyo de la Miel, calle San Juan número 6 (cláusula segunda), con una duración indefinida (cláusula tercera), atribuyéndose los socios iguales derechos y obligaciones, percibiendo en igual proporción las ganancias o pérdidas que pudiera sufrir (cláusula quinta).

Consta igualmente, por no ser hecho controvertido, que el recurrente firmó el contrato privado de compraventa por la mediación de Promocasa (folio 15), y a dicha entidad entregó la cantidad de 6.000 euros en concepto de señal, a la que, por medio de su letrado, requirió la devolución de dicha cantidad duplicada al frustrarse la venta (folio 18).

La Magistrada-Juez de instancia, tras estimar la devolución de la cantidad entregada respecto de Promocasa, libera de cualquier obligación de pago al codemandado sr. Tomás , por las razones que expone en el punto segundo del fundamento de derecho segundo, en los términos siguientes: ' 2- En cuanto a la persona que haya de hacer la restitución, es importante determinar en este punto la legitimación pasiva 'ad causam' para soportar el ejercicio de la acción, pues esta cuestión ni se planteó debidamente ni ha sido resuelta con los pronunciamientos efectuados en la Audiencia Previa.Y así, en su demanda, el actor dirige su acción contra PROMOCASA SC(sociedad civil) y contra un socio de la misma, DON Tomás , de forma solidaria, partiendo de la base por ello de que la primera tiene personalidad jurídica y de que la sociedad y el socio tiene una responsabilidad directa y solidaria, siendo así que en la contestación a la demanda PROMOCASA afirma carecer de personalidad jurídica(aduce falta de legitimación pasiva) por lo que alega responderían sus tres socios solidáriamente, habiéndose demandado sólo a uno de ellos y aduciendo por tanto la cuestión procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepciones ambas que se desestimaron en la Audiencia Previa por considerar, primero, que PROMOCASA tenía personalidad jurídica como sociedad civil y, segundo, que si la responsabilidad de los socios era solidaria podría demandarse a cualquiera de ellos, quedando con ello zanjada la cuestión desde el punto de vista de las concretas excepciones opuestas pero no respecto de la legitimación pasiva 'ad causam' de DON Tomás , que no fue planteada. Y así, considerando esta Juez que las sociedades civiles pueden tener personalidad jurídica con independencia de su objeto, sin perjuicio de que puedan revestir por consecuencia de él alguna de las formas establecidas en el Código de Comercio ( art.1670 del CC ) estima asimismo que el único límite en este punto es el art.1669 del CC ., que niega tal personalidad cuando los pactos se mantengan secretos entre los socios y cada uno contrate diréctamente con los terceros, no siendo este el caso, pues PROMOCASA SC actuaba en el tráfico como tal sociedad civil y concertaba contratos en la que los socios actuaban como representantes legales o administradores, siendo así, por tanto, que la situación jurídica existente es la inversa de la que alegan los demandados, pues teniendo personalidad jurídica la sociedad puede ser diréctamente demandada y no sólo ello sino que ha de ser demandada únicamente ella y no además los socios con carácter directo y solidario, puesto que la responsabilidad entre los socios es cierto es solidaria entre sí pero no directa respecto de la sociedad sino subsidiaria, lo que implica a criterio de quien suscribe que el socio sólo puede ser demandado por actuaciones efectuadas en nombre d ela sociedad en defecto o por insolvencia de ésta o en aquellos casos en que incurra conforme a la ley en responsabilidad por las deudas sociales como tal socio o administrador frente a tercero(de la misma manera que ocurre en las sociedades mercantiles personalistas como la sociedad colectiva), sin que esta apreciación pueda determinar se impute a quien suscribe incurrir en incongruencia por que el SR. Tomás haya reconocido, en principio, su responsabilidad como socio, pues con ello lo que pretende es excluír la existencia y responsabilidad de la sociedad, lo que mantiene el actor extendiéndola también al SR. Tomás , resultando que, en último extremo incumbe al Juez determinar la norma aplicable teniendo en cuenta los hechos que le aportan las partes('da mihi factum, dabo tibi ius'), y en el presente caso aunque el socio haya asumido su responsabilidad como directa (siempre que se hubiera demandado a los otros dos socios) la misma es subsidiaria por lo que condenada la sociedad a la que se reconoce personalidad jurídica no está legitimado tal socio para soportar el ejercicio de la acción en este procedimiento, por lo que debe ser absuelto, no pudiendo vincularle un reconocimiento puramente jurídico de responsabilidad directa que no es conforme a derecho por estar supeditado a que se excluya de responsabilidad y personalidad a la sociedad civil '.

El artículo 1.665 del Código Civil define a la sociedad como el contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias, permitiendo el artículo 1.667 que pueda constituirse en cualquier forma, salvo cuando se aporten a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública, pudiendo revestir, por el objeto a que se consagren, todas las formas reconocidas por el Código de Comercio, si bien en tales casos les serán aplicables sus disposiciones, en cuanto no se opongan a las del presente Código ( artículo 1.670 del Código Civil ). Sin embargo, el artículo 1.669 del citado texto niega personalidad jurídica a las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros, rigiéndose en tal supuesto por las normas de la comunidad de bienes.

Aplicando dichos preceptos, y en especial el art. 1.669, no puede afirmarse que los pactos entre los socios permanezcan, o hayan permanecido en secreto, pues el hoy recurrente contrató directamente con Promocasa, entidad que públicamente ejercitaba la actividad mediadora en la compraventa de viviendas, y en tal concepto concertó el contrato y percibió la señal entregada por el comprador como parte del precio pactado, lo que excluye la contratación directa por los socios, en concreto por el sr. Tomás , aunque de entenderse aplicable el citado precepto, su capacidad para ser parte es reconocida por ley, pues el art.6.2 LEC reconoce capacidad para ser parte pasiva a aquellas entidades que, sin haber cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas y, por tanto, carentes de personalidad jurídica conforme el art.35.2 CC , están formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado, como ocurre en el presente supuestos, y ello para evitar la desestimación de las demandas dirigidas contra sociedades ocultas, sociedades en formación o sociedades irregulares que, habiendo operado en el tráfico jurídico, no obstante provocaban el dictado de sentencia absolutoria en la instancia por carecer de personalidad jurídica y, por tanto, capacidad para ser parte en virtud de la normativa procesal entonces aplicable.

Siendo, por tanto, ajustado a derecho el pronunciamiento que condena a Promocasa a la restitución al recurrente de la cantidad entregada en concepto de señal, pero como parte del precio de la compraventa concertada, rechazando la reclamación de devolución del duplo de dicha cantidad, en concepto de daños y perjuicios (pronunciamiento al que se aquieta el recurrente), no alcanza al codemandado la responsabilidad que, con carácter solidario, pretende atribuirle el demandante, pues dado el tenor del artículo 1.670 del Código Civil , que permite constituirse a las sociedades civiles por su objeto en alguna de las formas previstas en el Código de Comercio, se desdibuja el criterio de la forma a que alude el párrafo primero del artículo 116 del Código de Comercio , porque conforme al artículo 1.670 citado puede haber sociedades que, pese a tener forma mercantil (supuesto comprendido en el artículo 116), son civiles, obviando que las sociedades formalmente civiles pero con objeto mercantil son realmente mercantiles y han de revestir las formalidades establecidas en el Código de Comercio , aunque no es eso lo que dicen los preceptos citados, que se limitan a exigir que para ser mercantiles las sociedades se constituyan conforme al código específico, y que las sociedades civiles pueden revestir forma de sociedad mercantil.

Por tanto, la extensión, solidaria, de la condena dineraria al codemandado sr. Tomás , no viene determinada, como alega el recurrente, por la carencia de personalidad jurídica de Promocasa al no estar inscrita en el Registro Mercantil, pues el requisito de publicidad no puede ser la inscripción en un registro público, al no ser obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico para las sociedades civiles, ni tampoco el hecho de que no conste en escritura publica el contrato societario, pues tal hecho -como dice De Castro- no garantiza por si mismo la publicidad sino mas bien el secreto del protocolo notarial, debiendo seguirse la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1986 , que fija como criterio delimitador en la incidencia de la sociedad en el tráfico jurídico, considerándose que son sociedades ocultas y sin personalidad jurídica propia aquellas que contienen una cláusula contractual en virtud de la cual se acuerda que los pactos sociales carecen de transcendencia frente a terceros, es decir, cuando los pactos sociales no modifican la posición de los socios frente a terceros, mientras que son sociedades no ocultas y con personalidad jurídica son aquellas que son conocidas en la realidad fáctica como tales y como tales actúan en el trafico jurídico, aun cuando sus concretos pactos sean desconocidos, pero no ocultos por los terceros, requisito éste último que bno concurre.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia recurrida en el particular referido al motivo del recurso.



TERCERO .- Suerte estimatoria merece el segundo de los motivos del recurso, que combate el pronunciamiento de la sentencia en el particular refeido a la condena al pago de intereses, que fija, respecto del 'dies a quo' en el dictado de la sentencia, aplicando el art. 576 LEC , pues ciertamente, como alega el recurrente, la deuda era líquida desde la presentación de la demanda, independientemente de que, tras la tramitación del procedimiento y a la vista de la prueba practicada, la juzgadora de instancia determine que la deuda objeto de condena es inferior a la cantidad reclamada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 9 de febrero, 8, 16 y 29 de noviembre, todas de 2007), tradicionalmente venía considerando la liquidez de la deuda presupuesto de la mora, por entender necesario que la interpelación se produjera una vez liquidada la deuda o que precisara la concurrencia de un requisito de imputabilidad calificador del retraso, inexistente mientras la cuantía de aquélla no estuviera determinada claramente. En aplicación de la regla 'in illiquidis non fit mora', tradicionalmente se desestimaba la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora - arts. 1101 y 1108 C.C .-, cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que debía menos de lo reclamado en la demanda. Consideraba, por ello, la jurisprudencia, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda. Sin embargo, dada la función indemnizatoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses de demora y la natural productividad del dinero, si se pretende conceder al acreedor, a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, porque si las costas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan a favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. La comprobación empírica de que la sanción por mora aplicada según los relatados criterios tradicionales quedaba en manos del propio obligado, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada, llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión conforme al que se rechaza el automatismo en la aplicación del brocardo 'in illiquidis non fit mora', a la vez que se valora la racionabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama.

Sin embargo, esa corrección de la regla clásica sobre la liquidez no alcanza el grado de vincular la condena al pago de intereses moratorios a aquellos casos en que el importe de la deuda sólo se puede liquidar como resultado de un saldo que deberá determinarse mediante una verdadera rendición de cuentas, a realizar con posterioridad a la propia sentencia que lo establece.

La consideración de que el importe de la deuda precisó del proceso judicial no puede operar como causa excluyente, en todo caso, de la condena al pago de los intereses desde la interposición de la demanda - momento procesal en que se produce la litispendencia ( art. 410 LEC )-. Entender lo contrario supondría estimular el retraso en el pago, con el premio añadido del disfrute del dinero debido sin contraprestación alguna a favor del acreedor, desconociendo que el mismo es un producto fructífero, pues bastaría expresar la mera disconformidad y esperar a la simple desarmonía entre la suma postulada y la judicialmente determinada, sin ningún tipo de consignación, para que no procediera la concesión de intereses.

Por tanto, siendo hecho no controvertido que la entidad demandada percibió del demandante y hoy recurrente la suma de 6.000 euros a cuenta del precio pactado por la compra del inmueble que finalmente no se llevó a cabo, dicha deuda es líquida y exigible desde la interposición de la demanda (momento desde el que el demandante reclama los intereses moratorios), por lo que no resulta de recibo posponerlos al dictado de sentencia, lo que implica estimar el recursor, revocando la sentencia dictada en la instancia en el único particular de imponer a la demandada Promocasa el pago de los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda, con aplicación, en cualquier caso, del artículo 576 LEC .



CUARTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del art. 398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Esther Clavero Toledo, en nombre y representación de don Manuel , frente a la sentencia dictada el 23 de junio de 2014 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos , en el procedimiento ordinario 76/2011, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular de condenar a Promocasa Construcciones y Promociones Inmobiliarias S.C. al pago de los intereses moratorios de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manteniendo el resto de los pronunciamientos, y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.