Sentencia CIVIL Nº 66/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6160/2015 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 66/17
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
D RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
D CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Sev. 26
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6160/15-F
JUICIO Nº 1439/13
En la Ciudad de Sevilla a 2 de Marzo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Alejandra , representada
por la Procuradora Dª Reyes Gutiérrez de Rueda García, que en el recurso es parte apelada contra D. Lucio
, representado por la Procuradora Dª Cristina Nuñez Ollero, que en el recurso es parte apelante, y siendo
parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de Diciembre de 2014 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' F A L L O Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Reyes Gutiérrez de Rueda García en nombre y representación de Dª. Alejandra contra D. Lucio , debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Alejandra Y D. Lucio con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.

2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio.

4.- La vivienda y ajuar familiares sitos en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 escalera NUM001 , NUM002 NUM001 de Sevilla, quedará en uso y disfrute de los hijos menores en compañía de la madre.

El otro progenitor podrá retirar, si no lo ha hecho ya, en el plazo de DIEZ DÍAS, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal.

5- Los hijos menores quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

6.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos el derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos , y en caso de desacuerdo, como mínimo , este derecho comprenderá los siguientes extremos: a) Los fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde cursen estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

b) Entre semana , el padre podrá relacionarse con los menores, en defecto de acuerdo, los lunes y miércoles, desde la salida del colegio donde serán recogido por el padre, hasta las 20.00 horas que los reintegrará en el domicilio materno. En dicho horario, el padre habrá de preocuparse, vigilar e impulsar las actividades y tareas escolares, así cómo ayudar a los menores en aquellas cuestiones en que necesiten apoyo.

c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), feria de Sevilla (dos periodos: desde el martes a las 17.00 horas hasta el viernes a las 11.00 horas y desde el viernes a las 11.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas) y verano (dos periodos: desde el día 1 de julio a las 19.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas y desde el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el 31 de agosto a las 19.00 horas), correspondiendo en caso de desacuerdo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios de los menores.

7.- En concepto de alimentos para los hijos menores, D. Lucio abonará a Dª. Alejandra por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 €) ; 250 para cada uno de los hijos, de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C.

que establezca el Instituto Nacional de Estadística (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización publicada en el mes de enero a la mensualidad de febrero de 2016.

Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos o concertados (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros).

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (futbol, equitación, taekwondo, etc.), música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/ universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

No obstante lo anterior D. Lucio continuará abonando en exclusividad el seguro médico privado de los menores concertado con la entidad Mapfre Familiar S.A.

En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas. ' Seguidamente se dicto auto en fecha 23/01/15, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 22 de diciembre en el sentido siguiente://En el Antecedente de Hecho Primero donde dice :'Por el Procurador Dª. Reyes Gutiérrez de Rueda García en nombre y representación de Dª Alejandra , se interpuso demanda de divorcio contra D. Constancio ', debe decir 'Por el Procurador Dª Reyes Gutiérrez de Rueda García en nombre y representación de Dª Alejandra , se interpuso demanda de divorcio contra D. Lucio '//Y en el Fundamento Jurídico Octavo donde:'Por consiguiente el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 escalera NUM001 , NUM002 NUM001 de Sevilla, propiedad del Sr. Lucio , deberá satisfacerse íntegramente por el mismo, al igual que el IBI y el seguro vinculado a la hipoteca, siendo de obligación exclusiva de la Sra. Begoña los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble en el que habita en compañía de los menores'; debe decir: 'Por consiguiente el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 escalera NUM001 , NUM002 NUM001 de Sevilla, propiedad del Sr. Lucio , deberá satisfacerse íntegramente por el mismo, al igual que el IBI y el seguro vinculado a la hipoteca, siendo de obligación exclusiva de la Sra.

Alejandra los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble en el que habita en compañía de los menores' Seguidamente se dictó auto de fecha 18/02/15, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE ACLARA la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014 en el sentido siguiente://En el apartado a) del Fallo, donde dice: 'a)Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde cursen estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores'; debe decir: 'a)Los fines de semana alternos (que habrán de coincidir con los de trabajo de la madre, siendo el siguiente el fin de semana que corresponderá al padre el del 20 al 22 de febrero de 2015), desde el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo reintegrara los menores en el domicilio materno. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde cursen estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La nulidad tanto de la vista como de la propia sentencia apelada y de los autos que la complementan ha de ser desestimada, por cuanto: a) no resulta constatada la alegada indefensión material derivada de la denegación de las suspensiones solicitadas, siendo así que el Sr. Lucio renunció al Abogado de oficio y designó a otro de su elección, invocando dicha circunstancia días antes de celebrarse la vista y solicitando la suspensión de la misma con el pretexto de no disponer de suficiente tiempo para preparar el juicio; además en fase de conclusiones pudieron efectuarse alegaciones relativas a la ampliación de hechos; b) por auto de 1 de Septiembre de 2015, confirmado en reposición por auto de 27 de Julio de 2016, la cuestión relativa a la proposición de pruebas a practicar en segunda instancia quedó definitivamente resuelta y zanjada; c) las anomalías procedimentales relativas a los autos que complementan la sentencia pueden quedar subsanadas en sede de apelación.



SEGUNDO.- Solicita el apelante la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores Romeo e Jose Ramón . De la exploración de los mismos, nacidos en NUM003 de 2002 y NUM004 de 2004 respectivamente, se desprende que uno y otro desean seguir viviendo con su madre, que ha venido ocupándose habitualmente de los mismos, sin perjuicio de mantener una amplia relación con su padre.

La alegada inidoneidad de la madre para asumir las tareas y funciones inherentes a la guarda y custodia no ha resultado constatada. La adicción al alcohol y el sometimiento a tratamiento psiquiátrico de la Sra. Alejandra , reiteradamente invocados por el Sr. Lucio para poner en tela de juicio la aptitud y capacidad de aquélla, son manifestaciones que no han venido acompañadas en ningún momento de un principio de prueba en que sustentar tales afirmaciones y fundamentar la práctica de pruebas periciales encaminadas a corroborarlas. Cierto es que la Sra. Alejandra se encuentra sometida a tratamiento médico por trastorno adaptativo como consecuencia de la propia crisis matrimonial, si bien no existe constancia de una sintomatología clínica o somática de alcoholismo o de patología mental.

Encontrándose ambos menores -que padecen trastornos de deficit de atención con hiperactividad- adecuadamente atendidos y cuidados por su madre, y no existiendo razón objetiva debidamente constatada que desaconseje la atribución de la guarda y custodia a la Sra. Alejandra , procede, sin cuestionar la capacidad parental del Sr. Lucio , ratificar la custodia monoparental materna, en aras del interés superior de los menores, sus deseos y su propia estabilidad.



TERCERO . - La comunicación del progenitor no custodio con sus hijos resulta necesaria para el desarrollo integral de los menores.

El establecimiento del régimen de estancias paterno-filiales no está sometido a los principios dispositivo y de rogación, razón por la cual puede el Juzgador, a falta de acuerdo, fijar el que considere más beneficioso para el interés de los hijos menores. En el supuesto de autos, es cierto que la sentencia apelada establece un sistema de estancias y visitas más restringido que el solicitado por la propia parte demandante; sin embargo, no se trata de una decisión arbitraria de la Juzgadora de primer grado, sino acomodada a las circunstancias laborales de la madre -que es recepcionista de la empresa Hedonai, y trabaja Lunes y Miércoles en turno de tarde, Martes, Jueves y Viernes en turno de mañana, y fines de semana alternos-, y a la situación de desempleo del padre, de manera que como criterio prioritario habrá que estar a lo que los progenitores dispongan de común acuerdo -lo que no parece dificil de conseguir si ambos solicitan el mismo sistema de estancias-, y como mínimo, en caso de desacuerdo, los fines de semana alternos de Viernes a la salida del colegio a Domingo a las 20 horas, las tardes de los Lunes hasta las 21 horas y de los Miércoles con pernocta reintegrándolos el padre al colegio en la mañana de los Jueves, y la mitad de los períodos vacacionales.

Dos alteraciones se introducen respecto del sistema establecido en la sentencia apelada en defecto de acuerdo: la pernocta intersemanal del Miércoles al Jueves, para potenciar las fructíferas relaciones entre padre e hijos, pero tratando de no interferir en exceso en las actividades docentes y lúdicas de los menores; y la razonabilidad de que el fin de semana que Romeo e Jose Ramón permanezcan con su padre sea aquél en que la madre deba trabajar, pues en otro caso los hijos no podrán disfrutar de su madre ni ésta estar con sus hijos, siendo así que el padre se encuentra en situación de desempleo.



CUARTO .- El uso de la vivienda familiar, de pertenencia privativa del Sr. Lucio , corresponde a los hijos menores y de forma mediata a la progenitora encargada de su custodia, conforme a lo dispuesto en el Art. 96, párrafo primero del Código Civil .

Dicha atribución del uso no estará sujeta a limitación temporal mientras alguno de los hijos sea menor de edad; alcanzada la mayoría de edad por ambos, la subsistencia de la necesidad de habitación no constituye factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda, y habrá que aplicar lo dispuesto en el párrafo 3º del Art. 96, pudiendo atribuirse temporalmente el uso al cónyuge no titular si su interés fuera el más necesitado de protección. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 29.Mayo.2015 , 6.Octubre.2016 y 23.Enero.2017 .

Mientras los gastos inherentes a la propiedad (IBI, seguro de hogar) corren a cargo del titular dominical de la vivienda, los vinculados al uso (cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, mantenimiento y reparaciones de deterioros o desperfectos derivados de la utilización natural, suministros) han de ser asumidos por quien tenga atribuido dicho uso. Tratándose de una vivienda privativa, el pago del préstamo hipotecario incumbe al Sr. Lucio , si bien, al ser una deuda frente a tercero, la resolución judicial atinente al divorcio no ha de pronunciarse sobre tal cuestión.



QUINTO .- Partiendo del principio de proporcionalidad entre las necesidades reales de los menores alimentistas y la verdadera capacidad económica del progenitor alimentante en orden a la cuantificación de la pensión de alimentos, y teniendo presente que su importe no puede descender del mínimo vital de subsistencia, cifrado en 150 euros mensuales por hijo, por precaria que sea la situación económica del progenitor no custodio, salvo en hipótesis excepcionales de acreditada indigencia, la pensión alimenticia paterno-filial ha de cifrarse, como certera y ponderadamente hace la sentencia apelada, en 250 euros mensuales y actualizables para cada hijo, dado que no consta que las necesidades de los menores excedan de las usuales en personas de sus edades, que la madre percibe una retribución líquida no superior a 800 euros al mes y que las atenciones y cuidados que dispensa a sus hijos se computan como contribución al levantamiento de las cargas familiares, y que el padre, aunque se encuentra transitoriamente desempleado, es titular de bienes inmuebles, percibió una indemnización por despido superior a 35.000 euros, ha enajenado activos financieros y valores mobiliarios por importe superior a 120.000 euros, y ha realizado inversiones cuantiosas en Bosques Naturales SA, todo lo cual evidencia que los recursos económicos del Sr. Lucio son notablemente superiores a las necesidades, y que su nivel de vida dista mucho de la precaria situación alegada, sin que sea necesario reiterar las acertadas argumentaciones de la sentencia en trance de revisión.



SEXTO .- Dado el signo de la presente resolución y la singular índole de las cuestiones discutidas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segunda instancia.

VISTOS los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, en parte desestimando y en parte estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Cristina Nuñez Ollero, en nombre y representación de D. Lucio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de esta ciudad, de fecha 22 de Diciembre de 2014 , y teniendo presente que en los procesos de familia las relaciones paterno-filiales no están sometidas rigurosamente a los principios dispositivo y de rogación, debemos confirmar dicha resolución y los autos aclaratorios, introduciendo en los mismos las siguientes modificaciones: 1º) El uso de la vivienda familiar se atribuye a los hijos menores y a la progenitora encargada de su custodia, sin limitación temporal alguna mientras aquéllos no alcancen la mayoría de edad; 2º) El padre podrá comunicar con sus hijos y tenerlos consigo: la tarde de los Lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas (hasta que la madre regrese de su actividad laboral, el padre permanecerá en la vivienda o los menores se quedarán solos, según acuerden los progenitores), y los Miércoles desde la salida del centro docente hasta la entrada en el mismo la mañana del Jueves, con pernocta en compañía del padre; los fines de semana alternos, de Viernes a la salida del colegio a Domingo a las 20 horas, que serán aquéllos en los que la madre deba trabajar; y la mitad de los períodos de vacaciones escolares en la forma expresada por la sentencia apelada. Declaramos no haber lugar a la nulidad de actuaciones postulada, y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.