Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 31/2018 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00066/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 31/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas nº 307/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo
de Apelación nº 31/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Tomás , representado por el
Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo Botas González, y como
apelada y demandada DOÑA Soledad , representada por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia
Lorenzana y bajo la dirección de la Letrado Doña Marta Tamargo Ferrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de DON Tomás , sobre Modificación de medidas, frente a DOÑA Soledad , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garmendia Lorenzana, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación interesada y en su virtud, ACUERDO fijar la pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio, Don Miguel Ángel , y a cargo del padre, en la cantidad mensual de DOSCIENTOS VEINTE EUROS, (220 €), cantidad que deberá ser abonada y actualizada, en los mismos términos establecidos en la sentencia de divorcio, de fecha de 19 de mayo de 2008 .

MANTENIENDO el resto de medidas establecidas en dicha sentencia de divorcio.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Tomás , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Soledad y Don Tomás contrajeron matrimonio el 26-06-1982 y tienen dos hijos, Candelaria , nacida el NUM000 - 1.983 y Miguel Ángel , nacido el NUM001 -1.990.

Por sentencia de 19-05-2.008 se decretó la disolución del vínculo conyugal por concurrir causa de divorcio y se aprobó el convenio regulador propuesto, entre cuyas estipulaciones estaban unos alimentos de 400 € a favor de cada hijo de cargo de su progenitor varón y una pensión compensatoria a favor de Doña Soledad de otros 400 €.

La pensión a favor de la hija Candelaria se dio por extinguida en el año 2.013 y a medio del presente proceso Don Tomás interesa la reducción de la pensión de alimentos a favor de su hijo Miguel Ángel fijándola en 220 € mensuales y la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, su reducción en un 40%, a unos 160 €, y como circunstancias sobrevenidas que justifican la petición alega la reducción de sus ingresos al pasar a una situación de prejubilación y que Doña Soledad desarrolla un negocio de venta de prendas de confección que gestiona por Internet, pasando así a disponer de ingresos propios.

Doña Soledad se opuso aduciendo que su actividad económica era apenas una afición que le reportaba más deudas que ingresos, por lo que no había desaparecido el desequilibrio que motivó el acuerdo sobre la pensión; y respecto de la de alimentos a favor de su hijo Miguel Ángel , argumentó que no se daban aquellas circunstancia previstas en el convenio para su extinción.

La sentencia de instancia constató disminución de los ingresos del accionante, sin poder determinar los actuales, y el desarrollo por Doña Soledad de una actividad de venta de ropa de bebé, pero sin poder establecer sus ingresos, y sobre tales presupuestos decretó una reducción de la suma de los alimentos del hijo común y rechazó la petición de la reducción o extinción de la pensión compensatoria.

No conforme, el actor recurre la desestimación de su petición relativa a la pensión compensatoria, si bien, en esta alzada, ya no interesa su extinción sino su reducción en un 45% o 40% en atención a la merma de sus ingresos y por los que obtiene la demandada.

La demandada, por su parte, se opone al recurso, argumenta que la pérdida de ingresos del recurrente obedece a su propia iniciativa y voluntad, en cuanto que es consecuencia del libre ejercicio por su parte de pasar a una situación de excedencia prorrogable anualmente a petición propia, de forma que no se darían las notas de sustancialidad, estabilidad y ajenidad predicables de aquella situación nueva o sobrevenida con significación jurídica bastante para justificar un cambio de las medidas, así como que la merma de ingresos del actor se compensa con la reducción de sus cargas, reiterando, por último, que no se ha producido una modificación en los ingresos de la parte que haya hecho desaparecer el desequilibrio que justificó el establecimiento de la pensión.



SEGUNDO.- Dice el recurrente que la denegación de su petición de extinción o reducción de la pensión compensatoria la fundamenta la sentencia recurrida en que no ha acreditado adecuadamente la reducción de sus ingresos.

Esto no es así, la sentencia recurrida declara que el recurrente ha sufrido merma en sus ingresos como consecuencia de su nueva situación laboral de excedencia y si y sólo cabe reprocharle que diga que no se ha acreditado cuáles fuesen en la actualidad como consecuencia de esa su nueva situación laboral, afirmación ésta última que el recurrente rechaza (y en eso lleva razón) porque con la demanda aportó el acuerdo suscrito con su empleador en el que se establece una retribución anual de 40.349,88 € brutos, a cuya vista y de su comparación con los declarados en el ejercicio fiscal 2.007, concluye el recurrente que su reducción es de un 45% y por eso que interesa la reducción de la pensión en igual proporción. Por el contrario, el rechazo a su pretensión relativa a la pensión lo sustancia la recurrida en que Doña Soledad no percibe ingresos suficientes que justifiquen la reducción o extinción de la pensión.

Pues bien, el debate así planteado merece las siguientes consideraciones: primero, en cuanto que el actor desiste de su petición de extinción de la pensión, eso tanto significa como que reconoce que los eventuales ingresos que la recurrida obtiene con su actividad no son suficientes para remediar el desequilibro que justificó el establecimiento de la pensión; segundo, que en cuanto que en la alzada sostiene su reducción en la merma de sus ingresos (la referencia a los ingresos de la adversa es tangencial), éste es el único factor a considerar; tercero, que esa merma es real y viene acreditada según lo expuesto en la sentencia recurrida y lo aquí declarado sobre la compensación pactada con su empleador al acceder a una situación de excedencia; cuarto que, aún siendo evidente que lo anterior es consecuencia de un ejercicio libre por el recurrente de sus derechos laborales, no por eso puede asimilarse a los supuestos de provocación injustificada y consciente de pérdida de ingresos, viniendo de ese modo el obligado por la medida a peor fortuna; supuestos teñidos de un halo de anormalidad y susceptibles de reproche social que no se advierte concurrente en un supuesto como el de autos; y quinto, que el art. 100 CC faculta para la modificación de la cuantía de la pensión en caso de alteración de la fortuna de uno u otro cónyuges, y tal así ocurre con la del obligado, cuyos ingresos se han reducido sustancialmente; reducción que no puede pretenderse compensada por los menores gastos o cargas, pues eso no hace desaparecer la realidad de la reducción de sus ingresos ni, por su magnitud, se compensa por los menores gastos, de forma que del mismo modo que la sentencia recurrida redujo la pensión de alimentos del hijo en razón de la disminución de ingresos del obligado, viene éste legitimado, por razón de lo dispuesto en el art. 100 CC , a que ese mismo hecho tenga reflejo en la cuantía de la pensión compensatoria, siquiera el predicho artículo no establece, como propugna la parte, que la reducción sea matemáticamente proporcional, sino que ha de atenderse a las circunstancias, cuales son, en lo que respecta a la beneficiaria, que no consta que su actividad le reporte ingresos significativos y la extensión de su deber alimentario frente a su hijo y por eso que se estima que la pensión debe de reducirse a 300 €, actualizables anualmente conforme el IPC.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Tomás contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de octubre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de estimar parcialmente la petición de modificación de la pensión compensatoria, fijándola en 300 € actualizables anualmente, con efectos de enero, conforme al IPC.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Frente a esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.