Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 475/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00066/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 475 /2017
SENTENCIA Nº 66/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Dña. María Pilar Fernández Alonso
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
En Palma de Mallorca, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos, juicio Modificación de Medidas Divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , bajo el nº 343/2016, Rollo de Sala nº 475/2017, entre partes, de una como demandada-
apelante, don Pedro Francisco , representada por el Procurador Sra. Clara Siquier Astray, y de otra, como
demandante-apelada, doña Silvia , representada por el Procurador Sra. Amalia Rodríguez Rincón, asistidas
ambas de sus respectivos letrados, D. Luis Coll Triay y D. Luis Serena Núñez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 10-7-2017 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando la demanda formulada a instancias de Dña. Silvia contra D. Pedro Francisco , desestimando la reconvención formulada por la representación procesal de D. Pedro Francisco contra Dña.

Silvia , se acuerda la modificación de las medidas definitivas de divorcio fijadas en la sentencia nº 211/2008, de 8 de septiembre de 2008, rigiendo las siguientes medidas definitivas: A) Patria potestad, guarda y custodia .

La titularidad y el ejercicio de la patria potestad serán compartidos, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos menores Carlota y Ángel con carácter exclusivo a la madre.

B) Régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio .

El régimen de visitas del padre con sus hijos menores, tras la salida de éste de prisión, será el siguiente: - Los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

- Los fines de semana alternos, que comprenderá los sábados y domingos desde las 11:00 horas hasta las 18:00 horas, y por tanto sin pernocta.

- Este régimen se aplicará igualmente durante el período de las vacaciones escolares.

C) En concepto de contribución a las cargas familiares, se mantiene la pensión de alimentos de 464,83 euros mensuales que deberá abonar el padre en los términos establecidos en las anteriores resoluciones judiciales dictadas.

Se mantienen el resto de pronunciamientos fijados en la sentencia principal y posteriores modificaciones. Todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los dos litigantes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y admitido, y seguido por sus trámites, se dictó Auto en fecha 5/12/2017 por el que se tuvo por unida a las actuaciones documental presentada por la apelante, quedando pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar en catorce de febrero del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimo la demanda de modificación de medidas de divorcio atribuyendo a la madre la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos, fijando un régimen de visitas para los dos hijos sin pernoctas y manteniendo la pensión de alimentos para los hijos.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el padre interesando su revocación en relación con: 1°) El punto letra B) del fallo de la sentencia por el que se fija el régimen de visitas del padre reduciéndolo con respecto al existente hasta ahora.

2°) El punto letra C) del fallo de la sentencia por el que se decreta el mantenimiento de una pensión de alimentos de 464,83 € mensuales con cargo al padre.



SEGUNDO. - Pues bien, y en relación con las visitas entiende el recurrente que una vez el padre haya sido puesto en libertad y, esté cumpliendo su condena en régimen abierto (tercer grado penitenciario) no existe motivo alguno para que las visitas del padre queden reducidas a un día a la semana (miércoles), fines de semanas alternos sin pernocta todo ello durante todo el año sin el régimen de vacaciones escolares normal de mitad para cada padre.

Interesa que continúe el régimen de visitas de los hijos al igual que se venía realizando hasta ahora, esto es: EL PADRE: Los lunes y miércoles, desde la salida del colegio (o las 14:00 horas si no hay clase) hasta el día siguiente.

LA MADRE: Los martes y jueves desde la salida del colegio (o las 14:00 horas si no hay clase) hasta el día siguiente.

AMBOS PADRES: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o las 14:00 horas si no hay clase) hasta el lunes a la entrada de clase.

VACACIONES ESCOLARES: por mitades entre los dos progenitores.

Sostiene el padre recurrente que no solo debe tenerse en cuenta la voluntad de los hijos sino también su bienestar e interés, habiéndose valorado ya las opiniones de los hijos por la Audiencia Provincial en anterior recurso de apelación y solo dio lugar a la posposición de las pernoctas hasta que el padre dispusiera de una vivienda adecuada, no existiendo ningún problema ni denuncia por parte de la madre hasta la entrada en prisión del padre.

Recordar que el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con el artículo 161 del mismo cuerpo legal , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los intereses de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado.

Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En definitiva el régimen de visitas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia, que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.



TERCERO .- En el caso que nos ocupa los dos hijos del matrimonio ya han sido explorados por este mismo Tribunal en el recurso de apelación interpuesto por la madre que dio lugar a la sentencia de fecha 15 de junio de 2016 y en la que se llegó a la conclusión trascrita en la citada resolución de que: 'los niños le tienen miedo a su padre, con quien no desean ampliar las visitas ni estar más tiempo del que están, incluso se podría decir que no desean estar con dicho progenitor, de quien afirmaron está trabajando en una empresa de reparto de paquetes, pues ellos incluso en casa recogen paquetes para que él los reparta con la furgoneta y a veces van con él por la carretera. También expusieron que cuando están con su padre no les deja hablar con su madre, tienen que pedirle permiso para hacerlo y se enfada con ellos si no hacen las tareas de la casa.

En la exploración igualmente se puso de relieve que el trato que el señor Pedro Francisco dispensa a sus hijos cuando está con ellos no es el más adecuado pues les produce a los niños temor, inseguridad, se enfada mucho, quejándose de que a veces les hace daño sujetándolos fuerte por el brazo, manteniendo Carlota un recuerdo muy vivo de episodios violentos sufridos con anterioridad al dictado de la sentencia cuya modificación se postula'.

Los dos hijos Ángel , nacido el día NUM000 de 2003 y Carlota , nacida el día NUM001 de 2005, han sido explorados nuevamente en primera instancia por la Juez a quo, exploración que fue declarada reservada para las partes por dicha juzgadora, y cuyo contenido obra en autos. De su examen esta Sala concluye la corrección de la decisión judicial respecto a la supresión de las pernoctas, pues los niños verbalizan claramente que no quieren estar con su padre y dicho deseo coinciden con el expresado hace mas de un año, teniendo en cuenta la edad de los niños y que parece ser que siguen durmiendo en la misma habitación se considera la mas conveniente para el interés de los niños, como así lo entiende igualmente el Ministerio Fiscal al interesar la confirmación de la sentencia, siendo sabido que el Ministerio Fiscal actúa en estos procesos en defensa del superior interés superior interés de los hijos. Por ello y en aras a reconducir la relación paterno filial debemos mantener el régimen establecido por la sentencia, régimen de mínimos que las partes pueden ampliar si llegan a un acuerdo como sería deseable, máxime ahora que el padre ha salido de prisión.



CUARTO .- En cuanto a la pensión de alimentos como vimos la sentencia la mantiene 464,83 euros mensuales fijados en sentencia precedente y el demandado en la reconvención pide la suspensión de la obligación de abono de la pensión durante el tiempo que esté en prisión, o subsidiariamente, cuando sea excarcelado, que se rebaje la pensión a la cantidad de 100 euros mensuales.

Lo cierto es que ha sido condenado hasta en dos ocasiones por impago de pensiones (mediante sentencia núm. 194 de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001 estando liquidada y saldada la deuda alimenticia y mediante Sentencia 112 de fecha 3 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION001 en el procedimiento DP 41/2016 con ingreso de prisión. Ello implica que disponía de capacidad económica para abonar la pensión de alimentos y sin embargo no lo hizo.

Manifestó en el acto de juicio que: 'únicamente percibe el subsidio por desempleo de 377 euros, del cual le embargan todos los meses la cantidad de 300 euros, que además tiene que hacer frente a diversos préstamos que paga con ayuda de sus familiares, que actualmente debe 83.000 euros de los préstamos, y que si no los paga embargarán la vivienda de sus padres así como la vivienda en la que vive actualmente, que también es de sus padres. Declaró asimismo que ya no trabaja para el diario de Menorca, desde finales del mes de febrero, que además eran colaboraciones puntuales, sin contrato, por las que percibía unos 30-40 euros'.

En la anterior sentencia esta Sala se hizo constar que: 'llega a la conclusión de que en la actualidad el señor Pedro Francisco está trabajando, si bien sin estar dado de alta en la Seguridad Social, por razones obvias.'.

En el pleito que nos ocupa al estar en prisión el padre no puede trabajar como venia haciéndolo, y tras su salida, lo que parece que a acontecido, podemos entender que continuara haciéndolo en la forma en que venía haciéndolo anteriormente, esto es sin figurar de alta en la Seguridad Social en una empresa de trasporte. La vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges y gravada con una hipoteca ante el impago de la hipoteca por el padre tuvo que ser vendida.

La madre tiene reconocida una invalidez por la que cobra una pensión de 946,58 euros mes, y ha contraído nuevo matrimonio.

La situación del padre formalmente no es boyante pero su obscurantismo respecto a su real situación económica, las manifestaciones de los hijos relativas a que su padre trabaja, y la alteración en las visitas, que harán que los niños nunca pernoctaran con el padre y por ello no habrá gastos de desayuno ni cena, llevan a este Tribunal mantener la cuantía de la pensión de alimentos establecida aun cuando ello implique un esfuerzo para el padre pues los alimentos de los hijos deben ser satisfechas con prioridad a cualquier otra obligación de contenido económico del progenitor obligado al pago.

Procede pues, también en el presente supuesto, la total desestimación de los motivos del recurso.



QUINTO .- Que con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . no procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Siquier, en nombre y representación de don Pedro Francisco , contra la sentencia de fecha 10-7-2017 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos Juicio Modificación de Medidas Divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.