Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1130/2015 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120158023656
Recurso de apelación 1130/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 72/2015
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Felisa , Nuria
Procurador/a: Jose Castro Carnero
Abogado/a: ANTONIO ALVAR OJEA
SENTENCIA Nº 66/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 8 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 72/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 24/07/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Castro Carnero, en nombre y representación de Felisa , Nuria .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar la demanda, en relación a su petición subsidiaria, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. garcía del Puerto, en nombre y representación de Doña Felisa y Doña Nuria contra Catalunya Bank S.A. y, por lo tanto condenar a Catalunya Caixa a reintegrar a: Doña Felisa y Doña Nuria la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (97.135,28.- euros).

Doña Nuria la cantidad de MIL NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.009,79.- euros).

Más los intereses establecidos en el Fundamento de Derecho Décimo con expresa condena en costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda.

La demandada se opuso al recurso peticionando su desestimación y presentó impugnación a la resolución apelada, solicitando que se declare la nulidad de los contratos por existencia de error en el consentimiento, condenándose a la demandada al abono de las sumas que refiere. Subsidiariamente interesa que si se mantiene la estimación de la acción subsidiariamente ejercitada, se le condene a la demandada a la devolucion de las sumas que expone, con los intereses correspondientes, y todo ello con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

La apelante, por su parte, se opuso a la impugnación de la sentencia.



SEGUNDO.- Dadas las respectivas finalidades del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de instancia, deberá analizarse previamente la impugnación, pues pretendiendo la estimación de la acción principal, dejará vacio de contenido el propósito de la apelación, encaminada a la desestimación de la demanda.

Expone la actora en su impugnación su discrepancia con la consideración de que la venta de las acciones, una vez producido el canje por acciones, suponen la extinción de la acción de nulidad .

Refiere, resumidamente, que hubo una absoluta falta de información sobre la venta de los productos y que no existió una confirmación de los contratos de adquisiciones, añadiendo que el canje se produjo como consecuencia de un acto administrativo vinculante para la ella y que la venta no supuso tampoco un acto voluntario y libre, que confirmaba la adquisición de las participaciones preferentes y deuda subordinada subsanando cualquier defecto posible, sino una forma de asegurarse la recuperación de parte de su dinero, no suponiendo ningún acto voluntario, no teniendo ninguna capacidad para negociar su valor.

Concluye que la acción de nulidad no está extinguida, procediendo por ello que sea estimada y que por ello será de aplicación el art. 1.303 del C.c . , debiendo los contratantes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, debiendo la demandada proceder a la restitución de todos los cargos hechos por los contratos, más los intereses legales, con la deducción de los rendimientos que ha percibido tanto de las participaciones preferentes, como de la deuda subordinada y debiendo además devolver el importe recibido por la venta de las acciones al FGD.



TERCERO.- La demandada opuso a la estimación de la acción principal, la ausencia de asesoramiento por su parte, y no cabe acoger esta valoración.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art.

63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

CUARTO.- La prosperabilidad de la acción hará precisa la apreciación del incumplimiento de la demandada en sus obligaciones contractuales y en su deber de informar debidamente y pese a lo que refiere al respecto la apelante, sí ha probado la instante tal y como se recoge en la resolución apelada, la existencia de ese defecto o déficit de la información, como ya resulta del contenido del fundamento que precede y además considerando la información que efectivamente consta probada que se otorgó, valorando como se refiere en aquella que el Sr. Alexander , Director de la oficina de la apelante, manifestó que no se informó de los riesgos que podía tener la operación, ya que consideraba que no los tenía.

Tampoco se ha probado que con la documental efectivamente acreditada que se entregó resulte posible un conocimiento claro y certero de la operativa del producto. No altera lo anterior la realización del test de conveniencia, pues con la brevedad del mismo no parece posible conocer el pérfil del cliente ni tampoco a éste le aclarará ningún concepto.

Esta falta de información nos sitúa ante la existencia de vicio del consentimiento, apreciándose el de error, lo que nos sitúa ante la posible pertinencia de estimar la acción principal.



QUINTO.- Llegados a ésta punto debe exponerse que el hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes, no extingue la acción de nulidad.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de la que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Debe también exponer que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC l no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. ' En consecuencia debe acogerse la pretensión de la apelante, declarándose la nulidad de los contratos de autos, procediendo de conformidad con lo previsto en el art. 1.303 del C.c ., la recíproca restitución de las prestaciones, de modo que la demandada deberá abonar a las actoras las sumas invertidas, más los intereses legales desde la fecha de la contratación y hasta la fecha de la venta de acciones y desde entonces solo en cuanto al resto no recuperado y menos los rendimientos percibidos más los intereses legales desde la percepción y la suma obtenida por la venta de las acciones .

Resulta pertinente el abono de los intereses legales, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda por valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, viniendo además deducida de la suma a devolver la cantidad que previamente recibieron las impugnantes de la apelante, a la que también se aplican los intereses legales, lo que determina una situación de ajustada a derecho y equilibrada.



SEXTO.- La estimación de la impugnación determina la improcedencia de valorar siquiera el recurso de apelación por versar sobre la pertinencia de desestimar la demanda, que por lo expuesto debe ser objeto de estimación, lo que conlleva que deba ser desestimado aquel.



SEXTO.- Por último debe exponerse la pertinencia de mantener el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, no apreciándose dudas de derecho ni de hecho que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existente al efecto, lo que determinaría la no imposición de las costas, atendiendo a la estimación de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ..

SÉPTIMO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, no procediendo expresa imposición de las originadas con la impugnación al ser objeto de acogimiento y ello conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A.,y estimamos la impugnación sostenida por Dª Felisa y Dª Nuria , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Igulada, la cual se revoca, declarando la nulidad de los contratos de autos, y disponiendo que la demandada deba abonar a las actoras las suma que invirtieron para la compra del producto con los intereses legales desde la fecha de contratación y hasta la de la venta de las acciones y desde esa fecha solo en cuanto a la suma no recuperada y debiendo la actora devolver el importe de los rendimientos percibos, más los intereses legales desde la fecha de la percepción y la suma percibida con la venta de las acciones. Las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada siendo las originadas en ésta alzada por la apelación impuestas a la apelante y no procediendo imponer las originadas por la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.