Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 459/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00066/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
CIUDAD REAL
SECCIÓN PRIMERA
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13082 41 1 2014 0000486
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOMELLOSO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000144 /2014
Recurrente: Ovidio
Procurador: MARIA INMACULADA MORALES ARMERO
Abogado: GERARDO RODRIGUEZ ACOSTA
Recurrido: Elvira
Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
Abogado: CRISTINA GARCIA MENDOZA
SENTENCIA Nº 66
PRESIDENTA ILMA. SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a uno de marzo de dos mil dieciocho.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación
de Medidas Supuesto Contencioso nº 144/2014 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª María Inmaculada Morales Armero en nombre y representación
de D. Ovidio .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas adoptadas en convenio regulador judicialmente aprobado interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Morales Armero, en nombre y representación de D. Ovidio contra Dª. Elvira , declarando que no ha lugar a modificar el convenio regulador ratificado por las partes y aprobado por sentencia de este Juzgado de fecha trece de junio de 2011.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de marzo de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de D. Ovidio , para quien el 'objeto único de este recurso es la inadmisión subsidiaria de extinguir el uso de la vivienda familiar, atribuyendo el uso alternativo de la misma por años naturales comenzando por el Sr. Ovidio para fomentar la venta de la vivienda'. Señala que sí se ha producido un cambio sustancial, en resumen, 1) el transcurso del tiempo, puesto que cuando pactaron atribuir la vivienda a la Sra. Elvira lo fue por un espacio de tiempo razonable, pero no indefinido y cada parte debía hacer frente al 50% de los gastos; y, 2) que el poder adquisitivo del Sr. Ovidio ha quedado ostensiblemente menguado al asumir los impagos de agua, basura, IBI, comunidad...

de la vivienda que su exesposa ocupa. Por lo que, con cita de la STS de 24 de octubre de 2014 , termina interesando el dictado de nueva resolución, por la que se acuerde la petición subsidiaria del uso de la vivienda familiar que se atribuirá al Sr. Ovidio por un año y se alternará anualmente el uso en uno y otro progenitor, para fomentar la venta acordada del inmueble, junto a lo demás que en derecho proceda.

A la estimación del recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª. Elvira , que insisten en que no hay modificación sustancial que justifique la modificación, indicando la apelada que es la actitud del apelante la que impide la venta, puesto que se niega a bajar el precio.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, tras el análisis de la prueba practicada, concluye que no se produce el cambio sustancial que exige una modificación de medidas como la pretendida, por lo que mantiene las adoptadas en la sentencia de divorcio, que homologó el convenio regulador suscrito por las partes.

Con el recurso el apelante pone de manifiesto que el cambio sí se produce y no es otro que el transcurso del tiempo sin que se haya hecho efectiva la venta de la vivienda que fuera familiar, con la consiguiente merma de su capacidad económica al asumir el 100 % de los gastos que la misma genera - comunidad, agua, IBI, hipoteca.... -.

Cier tamente desde que se suscribió el convenio, en julio de 2011, hasta el día de la fecha, han transcurrido seis años y medio largos; pero también lo es que, cuando se presenta la modificación de medias - en febrero de 2014 - solo habían transcurrido dos años y siete meses. Dato en el que se repara porque el transcurso del tiempo no es un ponderable que hayan considerado los progenitores al suscribir el convenio regulador, en el que sí se cuidaron de convenir unos precios de venta, máximos y mínimos, con expresa previsión del compromiso de venta asumido por ambos ' siempre y cuando no resultara perjudicial y/o abusiva para ninguno de ellos '; incluso, convinieron también expresamente la manera de proceder para el supuesto de que no se hubiera producido la venta de la vivienda transcurridos dos años desde la firma del convenio, circunstancia en la que ' la Sra. Elvira se hará cargo del 100% de las cuotas hipotecarios (sic) que gravan la vivienda familiar de la CALLE000 , con derecho de repetición respecto de lo abonado en exceso en el momento de la liquidación ' (convenio regulador, doc. 5 de la demanda, pactos segundo y quinto, folios 45 y siguientes). Por lo tanto, y de lo convenido, el interés de las partes es la venta de la vivienda, sin fijar plazo, porque priorizan una operación no perjudicial ni abusiva para ninguno. De donde, el transcurso del tiempo, previsible al suscribir el convenio, no fue desconsiderado por ninguno de los interesados.

Cier tamente también resulta de la prueba documental que el apelante acredita el pago de ciertos gastos, y en ese empeño los documentos 173 y siguientes, matizando que, respecto del señalado como 175, efectivamente el embargo por el impago de 245,21 €, lo es por 'APLAZ/FRACC I.B.I. URBANA 2011, AGUA 2010', y el divorcio se produce en julio de 2011. Pero también acredita la apelada el pago de otros gastos, así en los documentos aportados a su contestación numerados con el 7 y siguientes. Quiere decirse de lo anterior que el apelante no justifica, como dice, la merma de su capacidad económica por el hecho de asumir el 100 % de los gastos derivados de la vivienda cuyo uso tiene su exesposa, pues ella, también acredita pagos, y, en cualquier caso, ya previeron también en el convenio regulador, el derecho de repetición de lo abonado en exceso.

Habi da cuenta que los progenitores, pese a pactar una guarda y custodia compartida, convienen atribuir el uso de la vivienda a la exesposa, tácitamente están asumiendo que el interés más necesitado de protección sería el de ésta; y ésta atribución solo está sometida a la venta efectiva del inmueble, no en determinado plazo, sino en determinadas condiciones, operación que no consta obstruya la apelada. Por tanto, la solución de la sentencia apelada es acorde con la reiterada doctrina que, para el éxito de la modificación, pide una alteración sustancial de las circunstancias consideradas en su momento, cuya acreditación se exige con cierto celo cuando, como en el caso, lo pretendido es la modificación de un convenio regulador, que como pacto, tiene fuerza de ley entre las partes.



TERCERO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ovidio contra la sentencia dictada con fecha 16 de junio de 2017 en procedimiento de Modificación de Medidas, seguido con el número 144/2014 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tomelloso, CONFIRMAMOS dicha resolución; con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.