Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 447/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00066/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2014 0007936
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000929 /2014
Recurrente: Mariola
Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 66/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a 28 de febrero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 447/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 929/2014, seguido entre partes: Como
APELANTE: DOÑA Mariola , representada por el/la Procurador/a Sr/a. MARTINEZ UZAL; como APELADO:

DON Pelayo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. PAINCEIRA CORTIZO y el MINISTERO FISCAL.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 13 de febrero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por e11 Procurador Don Luis Painceira en nombre y representación de Don Pelayo contra Doña Mariola representada por la Procuradora Doña Montserrat López, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Mariola , y debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Don Pelayo y Doña Mariola , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: 1º.- La atribución de la guarda y custodia de los menores, a Don Pelayo , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se considera conveniente que se llevase a cabo una terapia con los menores y los progenitores, para trabajar sobre la relación filial, la cual podría realizarse en el Gabinete de Orientación Familiar GOF, dependiente de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta.

2º) En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, la madre tendrá en su compañía a los menores: a) fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del Domingo; si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá - a la madre desde el día siguiente a la terminación del colegio hasta el 15 de julio, y la primera quincena de agosto los años pares y segunda quincena de julio y la segunda de agosto hasta el comienzo del curso escolar en septiembre los años impares c) en las vacaciones de navidad los hijos estarán con la madre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con la madre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares d) las vacaciones de carnaval corresponderá a la madre los años impares.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitara la comunicación del otro con el 1mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y !de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

3º.- En concepto de alimentos para los menores Doña Mariola abonará a Don Pelayo y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de SO euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos ultimas cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4º.-El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y Don Pelayo , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

5º.- De pretender cualesquiera de los progenitores desplazarse fuera del país en compañía de los hijos menores en común de los cónyuges litigantes, deberán ponerlo en comunicación de forma fehaciente, y con la debida antelación, al progenitor contrario, y, en caso de disconformidad sobre dicho desplazamiento, corresponderá, en primera instancia, al Juzgador la decisión sobre la idoneidad de dicha salida en atención las circunstancias concurrentes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Mariola que le fue admitido en ambos efectos, por la representación procesal de DON Pelayo se presentó escrito de impugnación en tiempo y forma, remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por parte de la ya ex esposa Doña Mariola recurso de apelación contra determinados pronunciamientos de la sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña referidos a las pretensiones de las partes litigantes sobre la guarda y custodia de los hijos menores, régimen de visitas, alimentos, y pensión compensatoria.

En la sentencia se atribuyó la custodia al padre Don Pelayo , por cuanto resultaría lo más beneficioso para el interés superior de los hijos, según lo también informado en este sentido por el Equipo técnico psicosocial del DIRECCION000 . Como consecuencia se concedió el uso de la vivienda familiar y enseres a los hijos y padre custodio. También se estableció un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos, con previsión de puentes y festivos; así como el reparto entre los progenitores de los periodos de vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa y Carnaval; además de tenerse que facilitar la comunicación con el otro en determinadas fechas señaladas. Se fijó una contribución alimenticia de la madre a favor de los hijos en la suma de 80 euros mensuales, con su actualización anual; y el reparto por mitad de los gastos extraordinarios. También contiene la sentencia una previsión para caso de pretender cualquiera de los progenitores desplazarse con los hijos fuera del país.



SEGUNDO .- Se pretende en el recurso de apelación la atribución de la custodia a la madre, argumentando acerca de la justificación de su salida con los hijos de la vivienda familiar a consecuencia de la denuncia puesta contra su marido por malos tratos psicológicos en abril de 2014, estando un tiempo en casas de acogida en DIRECCION001 y DIRECCION002 , aunque la misma hubiese sido después archivada en el juicio rápido por el Juzgado. Pero los hijos no habrían dejado de ir a clase y ella siempre se habría ocupado de su atención, interés y cuidado. Incluso en las medidas provisionales se habría llegado a un acuerdo entre padre y madre para ejercer una custodia compartida por quincenas alternas, por lo que resultarían sorprendentes los reproches de él contra ella y sus intentos de desacreditarla. En el procedimiento se habría acreditado la disponibilidad horaria de la madre al no trabajar, al contrario que el padre, y haberse ocupado aquélla de las matrículas y demás asuntos de los hijos. Aunque ella está a tratamiento psicológico no existiría informe que le considere incapacitada para el cuidado de los hijos. Por el contrario el informe de 30/1/2017 de la psicóloga de la Unidad de Salud Mental indicaría un buen seguimiento, la asistencia a las citas, y estar cualificada como cualquier madre. Este informe tendría más valor que el de los Servicios Sociales de DIRECCION003 y el Psicosocial del DIRECCION000 , los cuales serían erróneos, dado que solo habría dejado citas o el programa en el periodo de la denuncia de los malos tratos. Con el padre la hija tendría ansiedad, comportamientos anómalos y una grave problemática, descuidando aquél sus cuidados emocionales, educativos y médicos ni adoptado medidas. El interés de los hijos impondría la custodia de la madre.

Como consecuencia de la custodia a la madre se pretende también en el recurso de apelación el establecimiento del régimen de visitas para el padre propuesto por aquélla en su escrito de contestación a la demanda. Añade que al no haber especificado la sentencia y denegado la aclaración pedida sobre las horas y lugares de entrega de las visitas, ha provocado tensiones y problemas. Asimismo el padre debería de pagar la suma de 400 euros mensuales de alimentos para los hijos que han de quedar bajo la custodia de la madre, más el reparto por mitades de los gastos extraordinarios.

Finalmente se pretende una pensión compensatoria a favor de la ex esposa de 200 euros mensuales, con su actualización anual según variaciones del IPC, por el desequilibrio económico que le habría producido la ruptura, los 11 años de duración del matrimonio, su edad ya no tan joven, falta de capacitación profesional, no haber trabajado durante la convivencia fuera der casa, y carecer de trabajo estable sino solo algunos esporádicos, percibiendo en la actualidad una Renta de Inserción.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso en las materias de su competencia. Por parte del ex marido se alegó en contra del recurso y pidió su desestimación. A su vez aprovechó para impugnar la sentencia en el particular referido a las horas, lugares y personas de las recogidas y entregas en los periodos de vacaciones, al no especificarlo y haber rechazado el Juzgado la previa aclaración pedida al respecto.



TERCERO .- Guarda y custodia.

No se aprecian motivos para considerar errónea la decisión del Juzgado de atribuir la custodia al padre.

La juzgadora de instancia resolvió la cuestión de manera razonable y adecuada a las circunstancias del caso, con apoyo en el resultado de la prueba psicosocial del Equipo Oficial que así lo recomendó claramente por entender que era lo mejor para el bienestar y el verdadero interés de los hijos menores.

La denuncia penal, a la que se opuso no solo el marido sino también el Ministerio Fiscal, fue archivada en su día por el Juzgado competente. Hay informes de inestabilidad de la madre al menos en el periodo de 2014 a 2016 y no entender mucha de la problemática escolar de los hijos. Es verdad, sin embargo, que el informe más reciente de 2017 de la psicóloga de la Unidad de salud Mental refiere un buen seguimiento yu cumplimiento de citas, así como la capacidad de la madre para cuidar de sus hijos. Pero eso no significa que no lo esté el padre o que la recomendación profesional de las expertas del DIRECCION000 y la decisión sentenciada de atribuir la custodia al padre sea errónea o carente de justificación, ni que debamos acceder a la pretensión de la madre porque así lo quiera ella en contra del parecer del otro, y del Ministerio Fiscal, así como de la juez de primera instancia, y ahora de los tres magistrados de este tribunal de la Audiencia Provincial. Por el contrario la conclusión de la custodia paterna es a la que llegó la pericial psicosocial practicada en el proceso tras el estudio de los antecedentes y circunstancias concretas del caso, así como las entrevistas semiestructuradas con el padre, madre e hijos. Incluido el análisis del mal entendimiento y tensión entre los progenitores, sus grandes dificultades para adoptar acuerdos en relación a sus hijos, y el consejo, igualmente recogido en la sentencia, de que debieran someterse a una intervención del Grupo de Orientación Familiar para ayudarles a establecer pautas más constructivas. Asimismo el estudio de la problemática de la hija en diversos aspectos, como el autolesivo, entre otras cosas por no soportar la conflictividad familiar, con la necesidad de continuidad de la intervención o seguimiento por la Unidad de Salud Mental, además de los Servicios sociales municipales.

La custodia con el padre se considera que otorga una mayor estabilidad y tranquilidad a los menores. Además éstos también mantienen una buena relación con la actual novia de su padre. Los hijos han sido oídos por la perito y la hija también por la juzgadora de instancia.

A lo anterior se une el fracaso de la vía de la custodia compartida quincenal seguida durante el tiempo en que rigieron las medidas provisionales acordadas en el auto del Juzgado de 8/7/2014 hasta ser sustituidas por las de la sentencia. Imposible mantenerla con tal conflictividad y mala comunicación. Así desprende también de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación y las de oposición al mismo en que ni siquiera se plantea.

En definitiva, en la tesitura expuesta y dado que hay que resolver entre una la guarda y custodia paterna o una materna, no se aprecia ahora motivo alguno para cambiar la decisión sentenciada por el Juzgado, la cual se comparte y se confirma. También lo considera más beneficioso al interés de los hijos menores el Ministerio Fiscal, que en estas problemáticas familiares desempeña una importante misión para velar imparcialmente por el interés prevalente e ilustrar al tribunal.



CUARTO .- Como consecuencia de la confirmación de la decisión judicial acerca de la custodia de los hijos, decaen entonces las pretensiones de la recurrente Doña Mariola de establecer un régimen de visitas para el padre, ni para que le pague en dinero alimentos para los hijos, cuando la custodia no le corresponde a ella sino a él.



QUINTO .- Tampoco se aprecian motivos suficientes para acceder a la pensión compensatoria pedida por parte de Doña Mariola .

Abundando en las consideraciones que contiene la sentencia apelada al respecto, debemos insistir en el carácter no alimenticio por razón de necesidad de la compensación en cuestión, sino más bien compensatorio con finalidad reequilibradora del desequilibrio de nivel de vida causado a uno de los cónyuges a consecuencia de la ruptura, como resulta del artículo 97 del Código Civil y de su jurisprudencia, lo que supone demostrar el necesario desequilibrio económico y el empeoramiento de la situación de uno en relación con la posición o nivel del otro. No se trata de un equilibrio matemático o igualitario ni automático, sino razonable, y tampoco puede llegarse a la paradoja de que el obligado al pago de una pensión compensatoria quede en posición más desfavorecida (desequilibrio inverso). Correspondiendo al tribunal la decisión en una valoración prudencial conjunta de las circunstancias del caso concreto y los criterios legales.

En el caso enjuiciado la esposa ha trabajado aunque haya sido de manera más esporádica y con menor estabilidad que en el caso de su marido; tiene todavía juventud y capacidad para poder hacerlo; y ha tenido otras dos relaciones más de pareja tras la ruptura de la convivencia matrimonial (la Ley lo considera incompatible con una eventual pensión compensatoria, cual se desprende del art. 101 Código Civil ); además de que tampoco se puede decir que los emolumentos del ex marido sean elevados y ha de cargar con el mantenimiento de los dos hijos menores en su mayor parte, dada la escasa cuantía alimenticia a abonar por la madre.



SEXTO .- Se estima sustancialmente la impugnación de Don Pelayo , por cuanto resulta del todo injustificado que el Juzgado no haya fijado horarios y lugares de entrega y recogida de los menores, y más aún en un caso conflictivo y cuando absurdamente denegó la aclaración o complemento que se le pidió en su momento al respecto, con las consecuentes dudas y problemas prácticos que se derivan. Por ello se acuerda ahora que los horarios de recogida de los hijos por la madre en los periodos que le corresponden de vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Carnaval fijados en la sentencia de primera instancia se hará a las 10 horas del día inicial; su reintegro a las 20'30 horas del día final; y el lugar de las recogidas y devoluciones será en el domicilio del padre e hijos. No hacen falta otras especificaciones.

SEPTIMO .- No se impondrán las costas de esta segunda instancia, derivadas de la impugnación de Don Pelayo por su estimación sustancial, y tampoco las derivadas de la desestimación del recurso de Doña Mariola por la difícil labor de decidir la mejor solución en temas de custodia, dado lo relativo de la materia, los criterios jurídicos indeterminados, y los factores personales, familiares y emocionales concurrentes ( arts.

398 en relación al 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación de Doña Mariola y estimación de la impugnación de Don Pelayo , se revoca parcialmente la sentencia en el único extremo de señalar que los horarios de recogida de los hijos por la madre en los periodos que le corresponden de vacaciones de Vera no , Navidad, Semana Santa y Carnaval fijados en la sentencia de primera instancia se hará a las 10 horas del día inicial; su reintegro a las 20'30 horas el día final; y el lugar de las recogidas y devoluciones será en el domicilio del padre e hijos. Se confirman los restantes pronunciamientos sentenciados. Sin mención de las costas de la alzada.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.