Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 723/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0118222
Recurso de Apelación 723/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 681/2016
DEMANDANTE/APELADO: D. Cirilo
PROCURADOR: D. JOSÉ RAMON REGO RODRÍGUEZ
DEMANDADO/APELANTE: D. Everardo
PROCURADOR: D. MARCO AURELIO LABAJO GONZÁLEZ
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 66
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
681/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 723/2017,
en los que aparece como parte demandante-apelada D. Cirilo , representado por el Procurador D. JOSÉ
RAMÓN REGO RODRÍGUEZ, y como demandada-apelante D. Everardo , representado por el Procurador
D. MARCO AURELIO LABAJO GONZÁLEZ.
VISTO , siendo Magistrado Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19 de junio de 2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Cirilo , frente a D. Everardo , declaro haber lugar a la misma, y en su virtud condeno a la demandada a abonar al actor CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (43.751,40.-Euros), más intereses pactados.' Notificada dicha resolución a las partes, por D. Everardo se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 21 de febrero de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan íntegramente y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por la representación den D. Cirilo , se ejercita acción contra D. Everardo , en reclamación de la suma 43.751,40€ asumidos por el demandado en el contrato privado de Reconocimiento de deuda, de fecha 30/12/14, siendo esta la cuantía que le resta por abonar al demandado.

D. Everardo , no contesto a la demanda siendo declarado en rebeldía, sin que compareciera a la Audiencia Previa.

Habiéndose dictado sentencia que estima íntegramente la demanda, por considerar probada la suma reclamada.

D. Everardo , interpuso recurso de apelación.



TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Everardo se sostiene como fundamento de su recurso, que su representado solicitó por correo ordinario al juzgado la designación de un abogado y procurador de oficio, tratándose de un rebelde involuntario, pues con dicha comunicación considero que era suficiente para intervenir en el procedimiento.

No se entiende el alegato del recurrente, pues si bien hubiera podido enviarse al órgano equivocado la comunicación de la solicitud de la designación de oficio de los profesionales, que le asistieren, es lo cierto que no nos resta documento alguno que refleje el más mínimo rastro de la real existencia de tal alegato. No nos consta, ni la indicada solicitud de la designación de oficio en los colegios profesionales, ni la solicitud del beneficio de justicia gratuita, ni de la comunicación en sí misma, según se dice enviada al juzgado.

Tampoco es comprensible el grado de dejación y falta de interés en el litigio por el apelante, cuando dejada de contestar la demanda se le notifica la diligencia de fecha 28/10/16 por la que se le declara en rebeldía, folio 43 de las actuaciones, y se le convoca a la audiencia previa, sin que el recurrente ni acuda a la Vista, ni comparezca en el Juzgado a efectos de aclarar tal situación de rebeldía, antes bien se aquieta a ella, y solo cuando se dicta la sentencia contraria a sus intereses, es cuando interpone el presente recurso, después de haber dejado transcurrir todos los plazos y advertencias judiciales.

Entendemos que ninguna indefensión se le ha causado, y si bien pudo en un primer momento confundirse en el envío de la solicitud de los profesionales que le asistieran de modo equivocado, pudo salvar o intentar subsanar tales anomalías, si se hubiera apercibido de las sucesivas advertencias en la que se le considera rebelde o se le convoca a la Audiencia previa, manteniendo una inactividad procesal en la defensa de sus intereses, que no puede justificar ser calificado como rebelde involuntario, debiendo pechar con las consecuencias de tal inactividad procesal.

La rebeldía produce un efecto preclusivo en cuanto a las alegaciones a efectuar en esta Alzada, así tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 ..)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 ..).

En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere ...'.

La rebeldía, a tenor de la cita de la resolución del TS reseñada, así como tanto con la anterior como con la vigente LECiv, reiteramos que no implica allanamiento ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, por tanto solo determina que se encuentra ausente del litigio la parte demandada, lo que produce una situación de incertidumbre acerca de cuál sea su actitud jurídica respecto de la pretensión actuada de adverso.

Ahora bien, personado el rebelde, lo cual puede efectuar en cualquier momento, en modo alguno puede pretender, como se hace por el demandado y ahora recurrente en el recurso, que pueda retrotraerse el procedimiento. Y así, habiéndose personado después de transcurrido el trámite en Primera Instancia, pues lo hizo en la apelación, el demandado perdió irremisiblemente las facultades correspondientes a las oportunidades procesales y momentos ya transcurridos (preclusión), y se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben. Por lo cual, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos constitutivos de excepción. Sin que le sea permitido esgrimir defensas u objeciones constitutivas de excepciones, para las que precluyó su oportunidad de formularlas.

Expuesta esta delimitación acerca del ámbito de impugnación del demandado rebelde, es evidente que la apelación se sustenta en la introducción de hechos novedosos, pues no fueron alegados por vía de contestación, sino por el tramite inviable de la interposición del recurso de Apelación.

Y ello tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso, y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad.

Expuesto cuanto antecede, consideramos que al demandado y ahora recurrente le precluyó la posibilidad de efectuar alegaciones de oposición, sin que pueda aprovecharse de argumentos no alegados en tiempo, para cuestionar los hechos probados por el demandante, pues es en la demanda o contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa.

Lo que lleva a desestimar íntegramente el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.



CUARTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de MADRID , en autos de Procedimiento Ordinario 681/2016 y, procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0723-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe