Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1207/2016 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0195963
Recurso de Apelación 1207/2016 O
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 804/2015
Apelante/Demandante: DON Gabriel
Procuradora: Doña Silvia de la Fuente Bravo
Apelada/Demandada: DOÑA Crescencia
Procuradora: Doña Ana Isabel Arrana Grande
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 26 de enero de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 804/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
29 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Gabriel , representado por la Procuradora Dª. Silvia de la Fuente Bravo.
De otra como apelada, Dª. Crescencia , representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Arranz Grande.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª SILVIA DE LA FUENTE BRAVO, en nombre y representación de D. Gabriel , contra Dª Crescencia , representada por la Procuradora Dª ANA ISABEL ARRANZ GRANDE y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de fecha 16 de septiembre de 2004 .

Todo ello con expresa condena en costas al demandante D. Gabriel .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Llévese el original al libro de sentencias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-0804-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35- 0804-15 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Gabriel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Crescencia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia a 7 de marzo de 2.016 en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 16 de septiembre de 2.004 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 19 de abril, desestima la demanda deducida por la representación procesal de Dº. Gabriel , quien interpone recurso de apelación frente a aquélla, insistiendo ante la Sala en que se acojan los pedimentos deducidos en el suplico del escrito generador del proceso, esto es, se reduzca a 150 € al mes la aportación paterna a los alimentos en favor del menor de edad Secundino , hijo común de los litigantes, establecida inicialmente en 300 € mensuales, que ascendía, debidamente actualizada para su acomodo al coste de la vida en cada momento a la interpelación judicial, a 423#03 €; al tiempo postula se concreten como extraordinarios y a sufragar al 50 % entre los dos progenitores, los que especifica en dicho escrito, al que nos remitimos en aras a la brevedad, y damos por reproducido. Solicita para concluir se deje sin efecto la condena que se le impone al pago de las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio, o determinación de medidas paternofiliales, y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 16 de septiembre de 2.004 , requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.



TERCERO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso referido a alimentos ordinarios y extraordinarios, con confirmación de la disentida en este aspecto, absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no consta en las actuaciones una alteración esencial en la capacidad de pago del obligado, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la reducción postulada y cambio de lo convenido en materia de gastos extraordinarios, pues no llega a acreditarlo con la seriedad y rigor exigible Dº. Gabriel , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ).

Acontece en el supuesto de autos que el actor ahora recurrente se abstuvo de cifrar en el escrito generador del proceso los emolumentos que viniera percibiendo a la sazón, 2.003-2.004, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, como tampoco los acredita, puesto que se ha limitado a aportar al acto de la vista los impresos de sus declaraciones al I.R.P.F. en los ejercicios correspondientes a los años 2.013 y 2.014, lo que ya de por si aboca al fracaso sus pretensiones.

A mayor abundamiento, si bien al momento de la firma del convenio de referencia disponía de puesto de trabajo, lo perdió en febrero de 2.005, no desprendiéndose de su hoja de vida laboral-situaciones, notables diferencias entre el periodo anterior y el posterior al de la suscripción y homologación judicial del convenio.

Consta además en las actuaciones que conserva ahorros por importe de 10.000 €, puesto que así lo reconoce en el interrogatorio propio, y es titular de patrimonio inmobiliario, concretamente dos viviendas, una de ellas hipotecada y arrendada, y otra más libre de cargas, así como de una plaza de aparcamiento, adquiridos éstos dos últimos un mes antes de resultar despedido, sin que se evidencie por medio probatorio alguno que no sean las propias manifestaciones interesadas de parte, que procediera el metálico invertido en la compra de donación del padre.

Si bien ha sido progenitor de dos hijos más habidos de segunda relación afectiva, estos descendientes no comunes tienen también una madre que ha de atender proporcionalmente a sus necesidades, y de cuya capacidad económica nada tampoco se acredita en el proceso, dándose la circunstancia de que se ha afirmado que ésta carecía de empleo cuando para Gabriel se recurre a los servicios de comedor escolar con un coste por 20 días del mes de octubre de 150 €, cantidad a la que se postula quede contraída la pensión de alimentos para Secundino , hijo común menor de edad.

Dº. Gabriel no solo presenta perfectamente cubiertas sus necesidades básicas, sino que se permite nivel de vida no compatible con la precariedad que aquí trata de aparentar, pues ha reconocido la posesión de un aparato de telefonía móvil cuyo precio de mercado alcanza los 800 €, sin que acabe de resultar creíble que se trate de un regalo.

La progenitora no ha venido a mejor fortuna, se encuentra en situación de desempleo, y aunque haya contraído nuevo matrimonio, su consorte no tiene obligación para con el menor que nos ocupa.

Tampoco se acredita un notorio descenso en los gastos en que se incurra para la digna atención de Secundino , y ello por más que al convenio cursara estudios en centro privado, toda vez que su paso al público no es un hecho novedoso y sorpresivo, sino que se produjo precisamente al año de la suscripción de repetido convenio sin oposición del padre, que se abstuvo de reclamar entonces reducción de la contribución, haciendo reconocimiento de las efectivas necesidades del alimentista.

Y es lo cierto que este niño ha sido diagnosticado con posterioridad a la fecha del convenio de afección y trastorno que requieren tratamientos y apoyos, que en principio no fueron previstos, pero que en el presente, tal y como se reseña con acierto en el escrito de oposición a la demanda, incrementan los gastos ordinarios de Secundino , por lo cual, de aparecer inicialmente como extraordinarios, han resultado imprescindibles, regulares y periódicos.

No viene justificado en las condiciones vistas contraer la aportación a 150 € al mes, absolutamente inadecuada por defecto, en cuanto no alcanza a la cobertura del mínimo vital del niño, como tampoco procede variar lo acordado en orden a gastos extraordinarios en la estipulación quinta del convenio, ninguna razón lo ampara, debiendo resolverse las discrepancias que surjan en materia de desembolsos de este tipo, salvo de ser perentorios y urgentes, de conformidad con lo dispuesto en el 776.4º de la L.E.Civil.

Procede la anunciada desestimación del motivo de recurso, con confirmación de la sentencia combatida en lo que se refiere a alimentos ordinarios y extraordinarios, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .



CUARTO.- Y ha de ratificarse igualmente la condena impuesta al actor, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas, al pago de las costas de la tramitación del proceso modificatorio, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil , debiendo aquí observarse el principio del vencimiento objetivo, por no apreciarse duda alguna de hecho o de derecho que lo quiebre y abra la vía a la discrecionalidad razonada.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.Civil .



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Gabriel frente a la sentencia de fecha 7 de marzo de 2.016 , recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª.

Crescencia bajo el número 804/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1207-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe