Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 255/2016 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000066/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 14 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 255/2016 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 1074/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante , la demandada GALP ENERGÍA ESPAÑA SA, representada por el Procurador D. Carlos
Hermida Santos y asistida por el Letrado D. Mariano Aguayo Fernández de Córdova; parte apelada , la
demandante , DESARROLLOS ENERGÉTICOS DEL NORTE SL, representada por el Procurador D. Javier
Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Juan Mª Zuza Lanz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de enero del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1074/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimo íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don Javier Araiz Rodríguez, en nombre de DESARROLLOS ENERGÉTICOS DEL NORTE, S.L. frente a GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U., desestimo íntegramente la reconvención formulada por el Procurador Don Carlos Hermida Santos en nombre de GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U. frente a DESARROLLOS ENERGÉTICOS DEL NORTE, S.L. y condeno a GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U abonar a DESARROLLOS ENERGÉTICOS DEL NORTE, S.L.: La cantidad de 113.583,78 € por las facturas vencidas e impagadas del año 2014.

Las facturas que se vayan devengando y venciendo con posterioridad al momento en que se presenta la demanda.

Intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial (sirve como tal la citación a juicio, el 19.12.14) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Las costas de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, GALP ENERGÍA ESPAÑA SA.



CUARTO.- La parte apelada, DESARROLLOS ENERGÉTICOS DEL NORTE SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Nº 3, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 255/2016, en el que por auto de 15 de abril de 2016 se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Desarrollos Energéticos del Norte, S.L. (en anagrama DENOR) interpuso demanda contra la sociedad GALP Energía España, S.A.U. en reclamación de la suma de 113.583,78 € más los intereses de demora desde la fecha de vencimiento de las facturas reclamadas, correspondientes a las rentas de los tres primeros trimestres, vencidos, del año 2014, según facturas de 31 de marzo, 30 de junio, y 30 de septiembre, de 2014 relativas a un contrato de arrendamiento de industria entre las litigantes.

En la referida demanda se afirmaba que la actora es propietaria de la instalación sita en la parcela 382 del polígono I del catastro de Cordovilla, en la que se encuentran una estación de servicio y un lavadero de coches, entre otros bienes. Hasta el mes de octubre del año 2001 la explotación de tales instalaciones se realizó por su titular la cual mantuvo con la mercantil ESSO Española S.L. un contrato denominado de ' comisión de venta, abanderamiento y suministro en exclusiva '. Se dice, también, que esta última sociedad impuso a DENOR ' el cambio de sus relaciones comerciales ' imponiéndole un contrato de arrendamiento así como su contenido.

Como consecuencia de ello el día 10 de octubre de 2001 se suscribió una escritura de contrato de arrendamiento entre DENOR como arrendador y ESSO como arrendataria, ante el notario de Alcobendas señor Sosa Galván número 3004 de su Protocolo. El objeto del contrato fue la explotación de la industria o negocio que constituye la estación de servicio habiéndose pactado dicha explotación así como actividades anejas o complementarias y que el arrendatario era libre para transmitir su posición sin necesidad de consentimiento del arrendador; del mismo modo se convino una duración de 20 años, produciéndose la expiración del contrato el 10 de octubre de 2021 incluido, sin prórroga de ningún tipo. También se estipuló que el arrendatario no podría desistir del referido contrato.

En cuanto a la renta, se afirmó que se convino lo siguiente: a) una renta anual de 44.775,40 €, sin incluir IVA que la entidad arrendataria abonó en su totalidad anticipadamente, por lo que satisfizo la suma de 895.508,04 sin IVA. El abono mencionado se realizó aplicando a favor de DENOR, arrendadora, el saldo existente a favor de ESSO, arrendataria, derivado de la resolución del anterior contrato de comisión de venta, abanderamiento y suministro en exclusiva antes mencionado, en relación con comisiones anticipadas y no devengadas. Se estableció asimismo que esta renta anticipada se amortizaría durante el plazo de duración del contrato de arrendamiento, y, en garantía de la devolución por parte del arrendador, se constituyó hipoteca inmobiliaria que debería permanecer vigente durante toda la duración del contrato de arrendamiento.

b) una renta anual de 93.156,88 € de base pagadera por trimestres vencidos y actualizable anualmente.

c) se convino también en que, adicionalmente, la arrendadora recibiría 18,03 € de base por cada 1000 litros de combustible vendidos a la estación de servicio que superaran la cantidad de 4.500.000 litros por cada año natural; cantidad asimismo actualizable.

Posteriormente, y como consecuencia de la renovación total de los equipos de lavado en la estación de servicio, se alega que se firmó entre las partes un anexo al contrato de arrendamiento fechado en Madrid el 28 de junio de 2012.

GALP Energía España, S.A.U. se opuso a la demanda y formuló reconvención en solicitud de que se adecuasen las rentas derivadas del contrato de arrendamiento aplicando la cláusula ' rebus sic stantibus '.

Concretamente alegó la inviabilidad económica del negocio desarrollado en la estación de servicio con el importe de renta pactado, derivada de la crisis económica ' que comenzó en el año 2007 ' lo que ha provocado ' una caída en las ventas de combustible en el establecimiento de tal magnitud que abocan a esta parte a solicitar la adecuación de las rentas comprometidas en el citado contrato de arrendamiento a las actuales circunstancias '. Afirmaba que deseaba dar cumplimiento al contrato, pero que actualmente no existe un equilibrio en las prestaciones de las partes en tanto que la renta que ha de abonar la entidad demandada a la actora lo hace extremadamente oneroso para la demandada, razón por la cual solicitaba la reducción de la renta, con arreglo a las consideraciones contenidas en el referido escrito de contestación y estudio de viabilidad relacionado con la prueba pericial practicada, y terminó pidiendo lo siguiente: que se desestimase íntegramente la demanda interpuesta '...absolviendo a mi representada de los pedimentos de la misma e imponiendo a la parte demandante las costas causadas por esta, y estime íntegramente la reconvención planteada por mi representada contra Desarrollos Energéticos del Norte, S.L. declarando que debe modularse desde el año 2014 en adelante, la renta pactada en el contrato de arrendamiento de 10 de octubre de 2001 otorgado ante el notario de Alcobendas don Fulgencio A. Sosa Galván con el número 3004 de protocolo, convirtiendo en renta variable la pactada en la estipulación sexta epígrafes A) y B) a razón de 0,0407 €/litro, actualizables con el IPC, estableciendo como mínimo garantizado la rentas anticipadas que anualmente se devenguen contempladas en la estipulación sexta A), condenando a la demandante al pago de las costas causadas por la reconvención '.

La entidad actora DENOR SL. en su escrito de contestación a la reconvención puso de manifiesto que la demandada había reconocido que no había pagado las rentas correspondientes a los tres primeros trimestres de 2014 que son las facturas cuyo importe se reclamaba en la demanda; reiteró el iter contractual contenido en su demanda; y señaló que de prosperar lo que pretende la reconviniente, que se establezca como renta solamente el primero de los conceptos mencionados y desaparezcan los otros dos, ello supondría que el arrendador no percibiría importe alguno sino solamente amortizarían el pago de las rentas anticipadas y que están garantizadas con hipoteca, desaparecería el pago de las facturas que se reclaman y la entidad arrendadora no podría cumplir sus obligaciones para con terceros lo que implica un claro perjuicio para ella que no respeta, tampoco, el principio de equivalencia de las prestaciones. Alegó también que GALP compró a Exxon Mobil y a AGIP en el año 2008 la red de gasolineras y tiendas de conveniencia, de manera que dicha empresa tenía en 2013 1435 estaciones de servicio mientras que en 2010 solamente tenía 626, lo que implica que dicha empresa durante los años de la crisis se encontraba en expansión.

Así mismo adujo que GALP no explota ni gestiona esta estación de servicio, por cuanto que quien lo hace es la mercantil ADELFAS OIL, SA.

Añadió que el 28 de junio de 2012 se firmó entre las litigantes un anexo al contrato de arrendamiento, derivado de que con ocasión de la construcción de un hotel se acordó la renovación completa de los equipos de lavado, en el referido anexo la demandada no planteó la reducción de la renta sino que consiguió, por una parte, que fuera la entidad arrendadora quien pagara todas esas inversiones, y, por otro lado, que el arrendador renunciase a la obligación que la demandada reconviniente tenía de renovar los equipos de lavado instalados, al fin de su vida útil. Las facturas satisfechas por la actora, DENOR, referidas a estas cuestiones suponen 146.271,04 €; mientras que la exención mencionada implica un valor de 260.000 €.

En definitiva, mantuvo la improcedencia de aplicar al caso la referida cláusula ' rebus sic stantibus ', al no concurrir los requisitos de los que dicha aplicación depende y ello por cuanto que, en todo caso, la alteración sobrevenida hubiera debido ser prevista e, indudablemente, la demandada la había previsto cuando realizó la adquisición en 2009 de los establecimientos de ESSO sin que plantease hasta la reconvención ninguna revisión de la renta; sin que tampoco se comprenda, dice, que la demandada obligue a la actora a realizar a mediados del 2012 unas inversiones importantes con renuncia, también, a otros derechos igualmente importantes para después plantear la reducción de la renta, por lo que pidió que se desestimase íntegramente la demanda reconvencional y se absolviese a la actora reconvenida de las peticiones deducidas en su contra.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y condenó a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 113.583,78 € a que asciende el importe de las facturas vencidas e impagadas correspondientes al año 2014, así como las facturas que se vayan devengando y venciendo con posterioridad al momento de presentación de la demanda, así como los intereses calculados al tipo legal desde la fecha de la interpelación judicial hasta sentencia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago. Asimismo rechazó íntegramente la reconvención formulada de cuyos pedimentos absolvió a la demandante reconvenida.

Contra la mencionada resolución interpuso la demandada reconviniente el presente recurso de apelación que se sostiene en la invocación, desde aspectos distintos, de la falta de aplicación al caso de la referida cláusula ' rebus sic stantibus ', al considerar que concurren cuantos requisitos son necesarios para ello, debiendo acogerse íntegramente la reconvención y consiguiente revocación de la sentencia dictada en primera instancia y desestimación de la demanda planteada de contrario.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, los cuales damos por reproducidos en la presente en cuanto sean necesarios y no contravengan las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos; procediendo la desestimación del recurso.

Considera la Sala necesario completar y especificar alguno de los hechos que es preciso tener en cuenta para dar adecuada respuesta a la cuestión planteada.

El día 24 de febrero de 1998 la entidad demandante, DENOR, y ESSO ESPAÑOLA SA suscribieron un contrato denominado de comisión de venta, abanderamiento y suministro en exclusiva estaciones de servicio, en el cual expusieron que ESSO estaba interesada en incorporar a su vez de estaciones de servicio en España otras nuevas y que la hoy demandante tenía por objeto, entre otras actividades, la gestión de estaciones de servicio y a tal efecto la actora se comprometía a adquirir una finca sita en Cordovilla sobre la que llevaría a cabo las obras de construcción de una estación de servicio y tienda ESSO y como contrapartida por la integración de la actual demandante en la red de estaciones de servicio de esta última entidad, la demandante recibiría de ESSO en concepto de anticipo a cuenta de las comisiones futuras a percibir por las ventas a realizar al amparo del presente contrato, la cantidad total de 170 millones de pesetas en la forma establecida en el referido contrato; asimismo además de convenir en que dicha entidad abanderase y suministrase en régimen de exclusiva la referida estación de servicio a construir por la hoy demandante, ésta se comprometió, como obligación esencial del presente contrato, a vender por cuenta de ESSO en la estación de servicio durante la vigencia del contrato la cantidad total de 75 millones de litros de combustibles y carburantes; y se establecieron en favor del titular de la estación de servicio una comisión por litro vendido de 5,2 pesetas por litro y otra comisión de 2,266 pesetas por litro vendido también, que se pagaban anticipadamente, es decir 170 millones de pesetas dividido entre 75 millones de litros; habiéndose previsto que, de no haberse alcanzado durante el período de duración del contrato el volumen de venta de combustible establecido, el empresario esto es, la actora podría optar a su elección entre devolver la cantidad de 2,266 pesetas por cada litro que respecto del volumen total comprometido hubiera dejado de vender más sus intereses o bien por la prórroga del presente contrato hasta la fecha en que se alcance dicho volumen mínimo de venta.

Desde el otorgamiento del contrato antes referido y hasta que se otorgó el contrato de arrendamiento contenido en la escritura de 10 de octubre de 2001 vino gestionando la explotación de la estación de servicio la propia actora, a partir de entonces fue cuando ESSO convino con DENOR la modificación de su relación comercial acordando que aquélla explotase directamente la referida estación de servicio y, en consecuencia, esta última arrendaba y cedía a ESSO la explotación de la industria o negocio que constituye la referida estación de servicio con las demás convenciones a las que se ha hecho referencia en el primer fundamento jurídico, al relatar las afirmaciones contenidas en la demanda entre ellas la renta establecida, con parte de ella anticipada etc.

El 1 de diciembre de 2008 ESSO pasó a denominarse GALP COMERCIALIZACIÓN OIL ESPAÑA, SLU.

y, posteriormente, GALP ENERGÍA ESPAÑA, SAU.

El 28 de junio de 2012 se otorgó un anexo al contrato de arrendamiento de la estación de servicio entre ambas litigantes en el que se convino la renovación total de los equipos de lavado y que el arrendador soportaría el coste de instalación del puente de lavado y los boxes mientras que la arrendataria soportaría la instalación de dos aspiradores y el cerramiento de éstos más pequeñas mejoras hasta un importe máximo de 18.000 €; asimismo convinieron en que como compensación a la pérdida de negocio que la construcción y existencia del hotel ha generado sobre el lavado, las partes acordaron que la arrendataria quedaría eximida de renovar los equipos de lavado instalados al fin de su vida útil; y consideraron que ' en lo no expresamente modificado por medio de este documento subsiste íntegramente en vigor el contrato, permaneciendo la misma relación obligatoria si bien modificada en lo que se ve afectada por los términos previstos en el presente addendum '.

En contrato de 31 de diciembre de 2012 la demandada, arrendataria de la referida estación de servicio y sus anexos, cedió a la mercantil Adelfas Oil, SA., ' bajo la fórmula legal de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento ' la explotación de la referida estación de servicio.



TERCERO.- Como señaló la apelante en su recurso el objeto de la apelación y de la reconvención planteada quedó centrada en la aplicación de la cláusula ' rebus sic stantibus ', al contrato que se somete a enjuiciamiento; de suerte que lo que se pide, en suma, es la revisión judicial para modificar la obligación derivada del contrato en términos de equidad, se dice; dado que las circunstancias imprevistas tales como la crisis económica de la que derivó, según se alega, la caída de ventas de litros de combustible, así como lo que la apelante denomina factores coadyuvantes, fueron circunstancias imprevistas que hacen extremadamente onerosa el importe de la renta pactada, razón por la cual pide que se establezca dicha renta en una variable a razón de 0,0407 € litro actualizables con el IPC, sin perjuicio de mantener la renta estipulada cuando se vendan el exceso de litros contractualmente convenido, y ello con efectos retroactivos al año 2014 de forma que, entre otros efectos, no deba pagar las rentas que en la demanda se reclaman. Así, la impugnación de la sentencia se sustenta en la existencia de error por la no aplicación de la cláusula mencionada; e igual pedimento pero desde la perspectiva, ahora, de la prueba practicada. La forma en la que el recurso se articula justifica que debamos dar una respuesta, un tratamiento conjunto al mismo.

La mejor doctrina ha venido considerando que constituían presupuestos de aplicación de la figura tanto la existencia de una relación obligatoria duradera o cuando siendo de ejecución instantánea su cumplimiento haya quedado diferido para momento posterior, como que dicha relación obligatoria se encuentre pendiente de ejecución total o parcialmente y ello, por cuanto que por regla general ' debe entenderse que la desaparición de la base del negocio afecta o incide sobre las prestaciones pendientes de ejecución, pero no sobre las prestaciones ya ejecutadas ', lo que indudablemente posee incidencia respecto del pleito sometido a nuestra consideración. Junto con los presupuestos mencionados dicha doctrina añade que la desaparición sobrevenida de la base del negocio se producirá bien cuando la relación de equivalencia o la proporción entre las prestaciones se destruya totalmente o cuando la finalidad común del negocio para una de las partes resulte inalcanzable; si bien esa desaparición de la base del negocio debe producirse como consecuencia de una alteración de las circunstancias que debe considerarse como extraordinaria respecto de las existentes al momento de la celebración del contrato, esto es, mutación de entidad suficiente para alterar el estado de cosas de un modo relevante, y que la misma fuese en aquel momento imprevista o imprevisible por ello, se afirma que ' no han de tenerse en cuenta... las transformaciones de las circunstancias que fueron previsibles o que se encontraban en la esfera de influencia de la parte perjudicada... o cuando la alteración sobrevenida forme parte del riesgo asumido por una de las partes de acuerdo con la naturaleza del tipo de negocio '.

Por último, dicha alteración sobrevenida de las circunstancias debe implicar un perjuicio injustificado según el contenido contractual.

Ciertamente la jurisprudencia ha venido manteniendo una postura especialmente restrictiva respecto de la aplicación de la cláusula de que tratamos si bien cabría apreciar un cambio de sentido en las sentencias del TS de 17 y 18 de enero de 2013 y en las de de 30 de junio y de 15 de octubre de 2014 RJ 3526 y 6129, respectivamente, en las que se optó por una aplicación ' normalizada ' de la cláusula mencionada, abandonándose, por consiguiente, la aplicación restrictiva, cautelosa de la tan repetida cláusula.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia más reciente al abordar la cuestión de la cláusula ' rebus sic stantibus ' han entendido que su aplicación ha de ponerse más en relación con el principio de conmutatividad y con la proyección sobre lo convenido del deber de buena fe contractual.

En este sentido no se trataría tanto de la existencia de una situación exorbitante sino más bien de la pérdida del equilibrio contractual para las partes según o, en función, de la situación prevista al contratar.



CUARTO.- Hemos de señalar que, desde nuestro punto de vista, no puede desligarse el contrato de arrendamiento actual con el correspondiente al que reguló la situación inicial existente entre DENOR y ESSO con arreglo a la cual aquélla asumió una importante inversión obligándose, como consecuencia de ello, con terceros, al objeto de lograr la financiación correspondiente; y, precisamente, en razón de tal asunción de obligaciones tanto con terceros como con la propia ESSO, se estableció el importe de la renta en la forma estipulada, de manera que el equilibrio contractual en el que la demandada se situó al haberse subrogado en los derechos y obligaciones de ESSO, de quien trae causa, es más bien referible al contrato inicial, o, si se quiere, al conjunto negocial formado por los contratos de 1998, de 2001 y también del anexo de junio de 2012; y desde tal punto de vista ha de valorarse lo sucedido y si se han lesionado los principios de conmutatividad y de buena fe en razón de haber sobrevenido una circunstancia de intensidad suficiente como para romper el mencionado equilibrio, equilibrio que, insistimos, ha de proyectarse sobre la totalidad del conjunto negocial que vinculó a las entidades litigantes. En este particular, a la vista de la prueba practicada, no cabe apreciar el referido desequilibrio.

La parte demandada reconviniente hizo especial hincapié en la situación de crisis que viene sufriendo España desde el año 2007, de especial importancia, pero lo determinante, en nuestra opinión, no es tanto la existencia de la crisis en sí, lo que es notorio, sino la incidencia de la misma en el propio sector y, más concretamente, en la estación de servicio de que se trata y actividades complementarias que fueron objeto del contrato de arrendamiento, pues es evidente que otras han mantenido la operatividad y la rentabilidad, aun cuando hayan podido reducirse los beneficios, en razón, por ejemplo, de una mayor bajada de precios, y lo cierto es que sobre tal cuestión no aparece una prueba clara y contundente con arreglo a la cual poder afirmar que la afectación del equilibrio contractual lo ha sido por la incidencia de la crisis en el sector de las estaciones de servicio y, concretamente en la de autos. En este sentido las sentencias antes mencionadas inciden en que la crisis económica sufrida, de carácter notorio, no determina por sí misma la existencia de alteración determinante de una excesiva onerosidad sino que será preciso establecer una relación causal entre dicha crisis y la onerosidad excesiva, sobre el desequilibrio contractual correspondiente.

Pues bien, examinada la prueba más bien parece que la situación actual de pérdidas del negocio de explotación de la estación de servicio, sin negar obviamente la crisis sufrida, según el informe pericial de la parte reconviniente, es más bien atribuible a la competencia de otras estaciones de servicio y muy especialmente a la denominada como ' Leclerc ', así como a una gestión no del todo eficaz; y es lo cierto que la ubicación de esta estación de servicio así como su agresiva política de precios no parece que puedan configurarse como elementos que impliquen la concurrencia de un acontecimiento con entidad bastante, desde el punto de vista de la cláusula de la que tratamos, para considerar roto el equilibrio del contrato, la base del negocio y el principio de conmutatividad, sobre todo si se contempla en función del conjunto negocial que vincula a las partes; es evidente que la situación de competencia entre las estaciones objeto de contrato y la que acabamos de referir no es más que una consecuencia del propio mercado y, como tal, previsible o que hubiera debido preverse en un contrato con una proyección temporal como la de autos, sobre todo teniendo en cuenta que la reconviniente es una multinacional del sector que dispone de una red muy importante de estaciones de servicio y que, precisamente en los años de la crisis, adoptó una política empresarial de expansión mediante la adquisición, a otras empresas del mismo sector, de numerosas estaciones de servicio. En consecuencia, difícilmente la existencia de competencia de otra gasolinera próxima, por muy agresiva que la misma sea, puede configurarse como circunstancia sobrevenida capaz de constituir el requisito correspondiente determinante de la aplicación de la cláusula de que tratamos, como no sea que el riesgo empresarial que el emprendedor asume, inherente a la empresa y a su participación en el mercado, se considere como circunstancia suficiente para la aplicación de la tan referida cláusula; de manera que en virtud del vínculo contractual, se pretenda transferir al otro contratante el riesgo asumido por la demandada reconviniente merced a la invocación de la tan repetida cláusula, lo que no resulta posible, pues obviamente el riesgo o la ventura de la participación en el mercado con libre competencia ha de asumirlo, en este caso, la demandada por ser ella quien asumió la explotación, o el negocio correspondiente y que por su naturaleza puede dar lugar a beneficios o pérdidas y en este punto insistimos en que la excesiva onerosidad y el equilibrio contractual no puede considerarse sólo respecto del arrendamiento, sino en función del conjunto negocial mencionado.

Se estaría, en consecuencia, ante un riesgo previsible y asumido por la propia entidad reconviniente. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 , RJ 2673 señalaba, aunque en relación con la disminución del volumen de edificabilidad del inmueble comprado, que ' no es radicalmente imprevisible ' cuando la compradora es una sociedad dedicada al sector de la construcción y por tanto conocedora de estos riesgos, doctrina asimismo aplicable, a nuestro entender, al supuesto contemplado.

En consecuencia, no apreciamos que resulte aplicable al caso la doctrina invocada, en cuanto que en nuestra consideración no concurren los requisitos necesarios para ello a los que antes hemos hecho mención, con lo que el recurso ha de claudicar.

Por su parte, la ley 493 del Fuero Nuevo, que contempla en su último párrafo la cláusula mencionada, exige que se trate de obligaciones de largo plazo o tracto sucesivo y exige: a) una alteración fundamental y grave del contenido económico de la obligación o de la proporcionalidad entre las prestaciones; b) que tal alteración fundamental o desproporción se produzcan por la sobreveniencia de circunstancias imprevistas y, c) que como consecuencia de ello se haga extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes.

Concurriendo los requisitos aludidos se habilita a la parte que sufre tal situación para pedir que se modifique judicialmente la obligación equitativamente o se resuelva ésta.

Tal expresa regulación de la cláusula mencionada, que fue objeto de tratamiento en las sentencias del TSJ de Navarra, Sala de lo Civil y Penal de 24.5.95 y de 2.4.03 , no parece que excluya la flexibilización en su aplicación con arreglo a los recientes criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo siempre que exista alteración grave y fundamental ocasionada por circunstancias imprevistas que hagan ' extraordinariamente ' oneroso el cumplimiento para uno de los contratantes, que suponga el desequilibrio grave del contrato, ni que sea óbice a las consideraciones y conclusiones a las que hemos llegado, en los términos antes mencionados que implican el rechazo del recurso.

Lo expuesto implica la innecesariedad de un pronunciamiento sobre los efectos en el tiempo de la cláusula referida, dado que no se considera procedente su aplicación aun cuando, evidentemente, la misma, a nuestro entender, no puede amparar un incumplimiento contractual ni, por lo tanto, posiblemente afectar a prestaciones anteriores a la fecha de interposición de la demanda reconvencional.



QUINTO.- La desestimación del recurso determina que, con arreglo a lo dispuesto los artículos 398.1 y 394.1 LEC que establecen el principio del vencimiento la materia, debamos imponer a la parte apelante las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Hermida Santos en nombre y representación de GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A.U. defendida por los Letrados Sr. Aguayo Fernández de Córdova y Sra. Spottorno Zuloaga, contra la sentencia dictada el día 26 de enero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Pamplona en los autos de juicio ordinario número 1074/14 del referido Juzgado; en el que ha sido parte apelada DESARROLLOS ENERGÉTICOS DEL NORTE, S.L. representada por el Procurador señor Araiz Rodríguez y dirigida por el Letrado Sr. Zuza Lanz; debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas del recurso. Acordando, de igual modo, la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.