Sentencia CIVIL Nº 66/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 693/2015 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00066/2018

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312, Fax: 968277325

Equipo/usuario: MYB

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2015 0001515

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000693 /2015 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000693 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. DISA DISEÑO INTEGRADO DE SISTEMAS Y APLICACIONES S.L., Fausto , Felipe

Procurador/a Sr/a. SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER ,

Abogado/a Sr/a. , ,

SENTENCIA

En Murcia, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 693/2015, promovidos por la Administración Concursal de D.I.S.A., Diseño Integrado de Sistemas y Aplicaciones, S.L. y por el Ministerio Fiscal, contra D.I.S.A., Diseño Integrado de Sistemas y Aplicaciones, S.L., y contra don Fausto y don Felipe , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Aldeguer, y con la asistencia letrada del Sr. Blázquez Ramos en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 28 de junio de 2016 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de 27 de junio de 2016 y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Que en fecha 20 de diciembre de 2016 la Administración D.I.S.A., Diseño Integrado de Sistemas y Aplicaciones, S.L. presentó informe de calificación del concurso en el que solicita se dicte sentencia por la que:

1. Se declare la calificación del concurso como culpable.

2. Se declare que las personas afectadas por la calificación del concurso son don Fausto y don Felipe , administradores solidarios de la entidad concursada que fueron designados al efecto por acuerdo de junta general extraordinaria celebrada el día 20 de diciembre de 2010.

3. Se inhabilite a don Fausto y don Felipe para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de dos años.

4. Se declare los daños y perjuicios causados con la calificación son los siguientes: 107.597,44 €, en concepto de intereses de demora y recargos.

5. Se declare la pérdida de todos los derechos que, en su caso, tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

Que en fecha 30 de enero de 2017 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la Administración Concursal.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, se opusieron en plazo.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, salvo las relativas al plazo de dictado de sentencia habida cuenta de la complejidad de la calificación y de la carga de trabajo que asumen los juzgados objeto de refuerzo.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento.

En fecha 20 de diciembre de 2016, la Administración Concursal de 'D.I.S.A., Diseño Integrado de Sistemas y Aplicaciones, S.L.' (en adelante DISA), presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable.

Interesó el dictado de sentencia por la cual:

1. Se declare la calificación del concurso como culpable.

2. Se declare que las personas afectadas por la calificación del concurso son don Fausto y don Felipe , administradores solidarios de la entidad concursada que fueron designados al efecto por acuerdo de junta general extraordinaria celebrada el día 20 de diciembre de 2010.

3. Se inhabilite a don Fausto y don Felipe para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de dos años.

4. Se declare los daños y perjuicios causados con la calificación son los siguientes: 107.597,44 €, en concepto de intereses de demora y recargos.

5. Se declare la pérdida de todos los derechos que, en su caso, tengan reconocidos en el concurso, las personas afectadas por la calificación, como acreedores concursales o de la masa.

Pone de manifiesto que concurre una serie de hechos y actos incardinables en lo dispuesto en el artículo 164.1 de la LC , por agravación de la situación de insolvencia, mediando dolo o culpa grave.

Asimismo, considera que concurren una serie de presunciones de dolo o culpa grave contenidas en el artículo 165.

En concreto se incumplió el deber de solicitar el concurso. Con relación al artículo 2.4, expone lo siguiente el informe de la Administración Concursal.

Se produjo un incumplimiento de las obligaciones de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso. El informe contiene una tabla en la página tres. La demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2015 y el primer impago de las obligaciones tributarias se produce en fecha 20 de abril de 2010. La concursada incumplió estas obligaciones tributarias pese a haber solicitado aplazamientos, provocando que dicha deuda se incremente con intereses y recargos hasta alcanzar una deuda a favor de la Agencia Tributaria por un importe total de 74.558,12 € (se incluye principal, recargos e intereses).

Como documento uno se acompaña la comunicación de réditos realizada por la Agencia Tributaria.

Considera también se han incumplido obligaciones exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso en relación al pago de cuotas de la seguridad social. Se transcribe una tabla en la página cuatro, así como un documento número dos que es la comunicación de créditos de la Tesorería de la Seguridad Social por importe de 22.064 euros. Aclara la Administración Concursal que la deuda con la Seguridad Social de 22.064,49 €, es anterior a la aceptación del cargo como administradores de don Fausto y don Felipe . Pero considera que es relevante este dato porque la deuda se ha mantenido incrementando los intereses y los recargos lo que ha agravado la situación de insolvencia de la sociedad concursada.

Se habría incumplido también el pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Refiere deuda con don Abelardo , ex empleado de la concursada una cantidad de 17.908,25 € con origen en el Procedimiento Laboral número 439/2010 seguido el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga.

Se adeuda a don Gaspar , 9471,94 euros con origen en el Procedimiento despidos/ceses en general número 432/2011 seguido en el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga.

La Administración Concursal pone de relieve otros incumplimientos, reflejo de una situación de sobreseimiento general de pagos:

- Respecto del préstamo hipotecario otorgado por la entidad Unión Andaluza de Avales, que recaía sobre las fincas registrales 31.170 y 31.172 del Registro de la Propiedad número ocho de Málaga, se dejó de abonar la cuota de fecha 5 de septiembre de 2011 así como las posteriores. Esto ha generado unos intereses de demora de 43.705,78 € desde el 1 de enero de 2011.

- Respecto del préstamo formalizado en fecha 9 de octubre de 2003 con la entidad Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, IDEA, por importe de 106.613,22 €, pone de relieve que no se abona desde el vencimiento de 9 de julio de 2008. Existe una deuda pendiente por este concepto por importe de 130.485,86 € de los cuales 64.926,42 euros son de principal y 65.509,44 € corresponden a intereses de demora. De estos últimos corresponden al período de 1 de enero de 2011 hasta la fecha de declaración de concurso un importe equivalente a 49.255,14 €. Como su vencimiento estaba fijado para el 9 de octubre de 2010 la no interposición de la demanda habría generado un incremento de la masa pasiva en dicho importe.

Incide también en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio de la concursada. Con fecha 26 de junio de 2013 se produjo la primera de las sucesivas anotaciones de embargos practicadas sobre las fincas registrales número 31.170 y 31.172 del registro de la propiedad número 8 de marzo, y que se transcribe en la página siete.

Entiende la Administración Concursal que en el primer trimestre del ejercicio 2012 se daban ya todas las presunciones en la sociedad DISA de insolvencia que preceptúa el artículo 2.4 de la LC .

Con referencia a la memoria presentada por la concursada, considera la Administración Concursal que con la resolución del contrato de distribución con el fabricante OCULUS se produjo una reducción cercana a cero del importe neto de sus negocios lo que provocó importantes pérdidas en los ejercicios de 2012, 2013, 2014 y 2015. La resolución se produjo el 17 de mayo de 2011. También se produjo un importante deterioro de la situación financiera a corto plazo. Desde el cierre del ejercicio 31 de diciembre de 2011 se muestra un fondo de maniobra negativo.

En cuanto los daños y perjuicios reclamados, la Administración Concursal los calcula sobre la base de los intereses de demora y recargos frente a las administraciones públicas y otros acreedores según el detalle de la tabla tres contenida en la página 11.

El Ministerio Fiscal presenta informe de fecha 30 de enero de 2017, asumiendo relato de hechos del Administración Concursal e interesando una inhabilitación de cinco años para los administradores sociales.

En fecha 23 de marzo de 2017 el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Aldeguer, presentó escrito de oposición incidental en nombre de la concursada DISA.

Parte de la afirmación de la Administración Concursal que considera que la sociedad debió proceder a convocar junta de socios o a solicitar concurso voluntario a partir del primer trimestre del ejercicio 2012.

Al respecto mantiene que se presentó solicitud de la declaración de concurso oportunamente, ya que el 28 de mayo de 2012 el órgano de administración de la compañía decide y solicita, se realicen las gestiones necesarias para comunicar en tiempo y forma, de acuerdo con la legislación vigente en materia concursal, el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación. Dicha solicitud quedó registrada, con carácter previo y con el objetivo de poder evitar la declaración de concurso de acreedores, de conformidad con el artículo 5 bis de la LC en el Servicio Común del Decanato, el 30 de mayo de 2012.

En este juzgado se dictó el 20 de junio de 2012 resolución de la comunicación del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, otorgándole como fecha de presentación el 30 de mayo de 2012.

Continuaron las negociaciones con los acreedores, alcanzando acuerdos y refinanciando deuda, si bien consideró conveniente la necesidad de iniciar nuevas negociaciones bajo la tutela judicial: solicitando el 6 de junio de 2013 por decisión de su órgano de administración, el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación.

El registro de dicha solicitud se produjo el 11 de junio de 2013 siendo inadmitida por el Juzgado el 18 de junio de 2013. Dicha resolución fue recurrida en apelación y finalmente se dictó auto de estimación por parte de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Murcia el 4 de septiembre de 2014 .

Incide en la nefasta gestión llevada a cabo por la anterior administración, que incluso fue denunciada en vía penal.

En especial pone énfasis en la resolución del contrato con OCULUS, respecto de la cual se demandó indemnización de daños y perjuicios. Al respecto está pendiente recurso ante la Audiencia Nacional por la desestimación de la pretensión de DISA.

Aunque el concurso voluntario se hubiere presentado con oportunidad a los dos meses que dice el artículo cinco estaríamos ante un cumplimiento tardío, un incumplimiento que no debe equiparar a un incumplimiento total.

También pone de manifiesto que son numerosos los acuerdos alcanzados con acreedores, los pagos realizados y, sobre todo las aportaciones realizadas por los afectados. A tal efecto se aporta la pericial a cargo de don Borja .

Seguidamente hace relación de acuerdos de refinanciación y aplazamientos de deuda con la Agencia Tributaria, con Avalunión, con Bankinter, al acuerdo transaccional con Oftaltech.

Finalmente hace alegación de las aportaciones realizadas por don Fausto y don Felipe , en el marco de negociaciones con distintos acreedores en el período comprendido entre 2012 y 2015.

El pasivo total a fecha 31 de diciembre de 2015 según cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil de Murcia ascendía a un total de 1.651.141,28 euros de los que 1.196.907,56 euros correspondían a las aportaciones realizadas por los administradores. El pasivo a terceros que a 31 de diciembre de 2011, según cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil de Murcia, era de 874.126,96 euros se ve reducido a 454.233,72 euros a 31 de diciembre de 2015.

La oposición de don Felipe y don Fausto mantiene los mismos argumentos que la defensa de la concursada.

El concurso fue declarado por auto de 21 de enero de 2016.

La sección 6ª se abrió por auto de 13 de junio de 2016.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, y sobre su incidencia se tratará reguidamente

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Análisis de la causa contenida en el artículo 165.1.º de la LC : Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción de este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por cuanto de abrir la fase de liquidación (13 de junio de 2016).

Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016 :

-Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel 'estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 , 'No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 , 'la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que 'se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 ; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 ; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 ; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que 'El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

-Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC , que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

-No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

La concurrencia de esta causa derivaría de estas circunstancias:

1. Deudas con la Agencia Tributaria desde abril de 2010 (página 3 del informe de calificación).

2. Deudas con la Seguridad Social desde abril de 2009, mantenidas (página 4 del informe).

3. Deudas salariales y por indemnización a trabajadores (página 5).

En cuanto a los embargos generalizados (página 7), los mismos datan desde el 26 de junio de 2013, y esto incidiría aún más en el deber de solicitar la declaración de concurso a concurrir también la causa contenida en el artículo 2.4.2º de la LC . Ahora bien, si se ha determinado por la Administración Concursal que el deber de solicitar la declaración de concurso surgió en el primer trimestre de 2012, los embargos mencionados no puede tener virtualidad práctica para ser causa de declaración de culpabilidad. Pero ello es así, sin perjuicio de tener esa circunstancia, los embargos anotados, en cuenta a los efectos de determinar la agravación de la situación de insolvencia.

Las deudas con la Agencia Tributaria, con la seguridad social, y por razón de indemnización a trabajadores quedan constatadas con la documental obrante en autos, sin que sea discutido que no se habían satisfecho a la fecha del concurso.

El incumplimiento de las deudas tributarias debe considerarse como generalizado atendiendo a la fecha de vencimiento obrante en la lista de acreedores. Analizados los puntos 3 a 10 de la lista estamos ante deudas con vencimiento entre 20 de abril de 2010 y 6 de mayo de 2013. Son deudas que se ha mantenido desde el primer trimestre de 2012, incluso constante las negociaciones llevadas a cabo bajo tutela judicial emprendidas por la concursada.

Igualmente ocurre con las deudas con la Seguridad Social (puntos 44 a 52). Aun cuando su fecha de vencimiento es anterior al nombramiento para el cargo de administradores de los afectados lo cierto es que dicha deuda se sigue manteniendo e inciden en el deber de los administradores de solicitar el concurso.

La conducta se agrava por cuanto con posterioridad al primer trimestre de 2012 se dictan sentencias condenando indemnizar a ex trabajadores.

Como un hecho relevante debe tenerse en cuenta la resolución del contrato por parte de OCULUS operada en mayo de 2011. Tanto la Administración Concursal como la concursada y afectados coinciden en el efecto negativo que supuso esta resolución para la marcha de la empresa. No se discute en los datos ofrecidos por la Administración Concursal contenidos en las tablas uno y dos de la página nueve del informe.

Alega la parte demandada y que ante la resolución unilateral de OCULUS, reclamó en vía judicial la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo, este modo de proceder no excusa el deber de solicitar la declaración de concurso ante la situación financiera de la empresa. La hipotética indemnización podría aliviar el pasivo en el concurso. Y es desde el punto de vista concursal desde el que debe advertirse la bondad de este modo de proceder procesalmente. Pero reitero lo expuesto en cuanto al deber de solicitar el concurso.

Las anotaciones de embargos (página siete) deben tenerse presente como una posible consecuencia de la falta de solicitud de concurso.

Y también como hecho relevante consta el incumplimiento de pago de las cuotas de los préstamos con Unión Andaluza de Avales y con la IDEA.

Seguidamente ha de analizarse la incidencia de las aportaciones realizadas por empresas vinculadas: Mi Farmacia, S.L. y Tiedra Farmacéutica, S.L.

Aportada la pericial a cargo del Sr. Borja , se constata que las cantidades aportadas por estas dos sociedades asciende a 254.289 €. Esta cantidad es comprensiva de las aportaciones efectivas entre 2012 y 2015 (188.351 €) y pagos efectuados a proveedores y acreedores (65.938 €) en el mismo periodo.

El punto tercero de la pericial está dedicado al préstamo participativo formalizado entre Mi Farmacia y Disa. Del préstamo formalizado en 2011, tras las vicisitudes expuestas en el informe, derivan el reconocimiento de un crédito por valor de 620.000 € de carácter subordinado al tratarse de acreedores vinculados. La conclusión del informe fue ratificado en cuanto al préstamo participativo en el minuto 43:30 de la vista.

Tales aportaciones no reducen la responsabilidad de los administradores, por cuanto no incidieron en la solvencia de la empresa sino que sólo sirvieron para que funcionase en el tráfico mercantil una empresa que debió ser declarado en concurso, agravándose la insolvencia. En este sentido se puede mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 .

Resta finalmente analizar la alegación relativa a la comunicación del inicio de negociaciones presentada el 30 de mayo de 2012. A este respecto debe tenerse presente que el plazo a que se refiere el artículo 5.5 de LC habría expirado el 30 de agosto de 2012, procediéndose al archivo del procedimiento.

Posteriormente se remitió una nueva comunicación el 6 de junio de 2013, que se inadmite por auto de 18 de junio de 2013 por cuanto ya se ha presentado una comunicación anterior.

Recurrido en apelación este último auto, la Ilustrísima Audiencia Provincial de Murcia el auto de 4 de septiembre de 2014 estima el recurso, poniendo de manifiesto que se trataría de una solicitud fundada en hechos distintos a la anterior.

En cualquier caso, aun teniendo como fecha de inicio del cómputo del artículo 5.5 del adelanto de la Audiencia Provincial de Murcia, si la solicitud de concurso se presentó el 30 de septiembre de 2015 esta se presentó holgadamente una vez transcurrido el plazo de suspensión del deber de solicitar el concurso.

En atención a lo expuesto procede declarar el presente concurso como culpable conforme a al artículo 165.1.1º de la LC .

CUARTO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC , y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable.

En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar a don Fausto y don Felipe , como administradores de la sociedad concursada desde 20 de diciembre de 2010 hasta la actualidad.

En cuanto al periodo de inhabilitación, considero más adecuado proporcionado a los perjuicios causados el tiempo de dos años interesado por la Administración Concursal, que es el tiempo mínimo que se fija en el artículo 172.

Por imperativo del punto tercero del artículo 172.2 se declara la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

En cuanto a los daños y perjuicios, resulta correcta la cantidad solicitada por la Administración Concursal, consistente en 107.597,44 €. Esta cantidad resulta de los intereses y recargos, que son consecuencia necesaria de la falta de solicitud de concurso en plazo.

QUINTO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse íntegramente la solicitud de la AC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de la entidad mercantil Ortopedia Costa Blanca, S.L.:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad mercantil Ortopedia Costa Blanca, S.L., por la concurrencia de las presunciones contenidas en el artículo 165.1.1º de la LC .

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO personas afectadas por la declaración de culpabilidad don Fausto y a don Felipe .

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Fausto y a don Felipe a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 2 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo tiempo.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Fausto y a don Felipe a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5. SE DECLARA que los daños y perjuicios causados con la calificación son los siguientes: 107.597,44 €, en concepto de intereses de demora y recargos.

6. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de don Fausto y don Felipe .

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.