Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 329/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00066/2019
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1303 4 41 1 2016 0004125
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000120 /2017
Recurrente: Rosaura
Procurador: JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA
Abogado: FELIPE JESUS VICTOR MERA
Recurrido: Marino Procurador: ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ
Abogado: ALFREDO CUERVA SANCHEZ
SENTENCIA Nº 66
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MONICA CESPEDES CANO
En CIUDAD REAL, a quince de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 120/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de
CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 329/2018, en los
que aparece como parte apelantes-apelados, Rosaura , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, asistido por el Abogado D. FELIPE JESUS VICTOR MERA, y Marino
, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ, asistido por el

Abogado D. ALFREDO CUERVA SANCHEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr . D. LUIS CASERO
LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 17 DE ENERO DE 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Ana María Ossorio González en nombre y representación de D. Marino frente a Dña. Rosaura , debo declarar y declaro el divorcio y consiguiente disolución del matrimonio formado por ambos, con los efectos inherentes al mismo, y la disolución del régimen económico matrimonial, adoptándose las siguientes medidas reguladoras del divorcio: -se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM000 , Escalera NUM001 , Planta NUM002 , Puerta NUM003 así como de los objetos y enseres que conforman el ajuar doméstico a Dña. Rosaura , hasta la liquidación del régimen económico de sociedad de gananciales -Los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, en este caso el préstamo hipotecario, deberá ser abonado en la forma señalada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en función a la proporción que cada uno de los cónyuges ostente en el mismo, y del mismo modo la cuota de la Comunidad de Propietarios.

Los suministros de la vivienda los mismos deben ser abonados por Dña. Rosaura .

-se fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Rosaura de cuatrocientos mensuales (400 euros), que deberá abonar D. Marino dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dña.

Rosaura , y que se actualizarán anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por ambas partes, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, el día 14 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se presentan recursos de apelación frente a parte de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, así por el demandante se muestra en desacuerdo con la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria, solicitando que su importe se fije en 150 € mensuales o, alternativa, si se mantiene la pensión establecida en la sentencia de 400 € que lo sea por un plazo de dos años.

Por la demandada se solicita que se fije la cuantía de 2.000 € como litisexpensas y que se eleve la cuantía de la pensión compensatoria a 600 €.



SEGUNDO .- La cuestión central que se plantea por ambas partes está relacionada con la pensión compensatoria, que la Juez a quo fija en 400 € mensuales sin limitación temporal, ello partiendo del análisis de las circunstancias que concurren en el presente caso, como son la edad de la Sra. Rosaura , nacida el NUM004 de 1961, la duración del matrimonio de 31 años, la dedicación casi exclusiva al cuidado de la familia, pues en su vida laboral consta trabajo desde el año 1980 a 1985, ello antes de matrimonio que se produjo el 12 de octubre de 1985, y de 2012 a 2014, con un total de 270 días al 20,4 % como empleada de hogar, trabajo que también desarrolla en la actualidad aunque dentro de la economía sumergida. A ello se une que en la actualidad el Sr. Marino percibe una pensión de 1731,40 € brutos con 14 pagas (1.514,80 netas), además de un pequeño rendimiento de unos 500 € de una finca de la que es titular. La Sra. Rosaura declara que por su trabajo de empleada de hogar gana entre 200 y 300 € mensuales.

De estas circunstancias deriva la Juez a quo que la edad, la falta de mayor cualificación profesional y las distintas retribuciones hacen merecedora a la Sra. Rosaura de una pensión compensatoria, y ciertamente ello no se discute por el recurrente, pues las cuestiones que plantea las centra en la cuantía de la pensión, al igual que hace la recurrente, y en la duración de la misma.

Lo que el recurrente alega para solicitar una disminución de la pensión es su escasa capacidad económica en relación a los gastos que tiene que soportar, que le suponen el quedarse con una cantidad de entre 200 y 300 € para poder vivir, ello al partir de una pensión de 1.517 € mensuales a los que habría que descontar 400 € de alquiler de vivienda, 80 € de luz y gas, 310 de la hipoteca, 165 del préstamo del coche y otro préstamo cuya cuantía asciende a 130 €, así como otros gastos como tributos, seguros etc.

Por su parte la demandada lo que alega para solicitar una mayor pensión es la mayor capacidad económica del Sr. Marino , que cifra en unos 2.000 € y el hecho de que al tener que abonar la mitad del préstamo hipotecario más los gastos de la casa ello consume la pensión establecida.

Pues bien, a la hora de dar una solución a las cuestiones planteadas hay que partir de que cada excónyuge hace 'las cuentas' tratando de disminuir u ocultar su capacidad económica real atribuyendo a la contraria una mayor capacidad. Así, en lo que se refiere a la Sra. Rosaura al encontrarse en el ámbito de la economía sumergida ni es posible conocer el tiempo que realmente le dedica a su trabajo ni lo que percibe por él, aunque resulta de conocimiento común que no es un trabajo bien pagado, no obstante retribuciones totales de 200 o 300 € al mes, tal como ella señala, resultan muy bajas y poco creíbles. En cuanto al Sr.

Marino no hay sino que repasar sus distintos escritos para comprobar que en otras ocasiones, con los mismos parámetros, le sale una cantidad final con la que vivir más alta, y que ciertamente no tiene en cuenta que la pensión, aunque mensualmente es de 1.514 €, tiene 14 pagas que elevan la cuantía media de esa cantidad, como también la elevan las devoluciones tributarias (por ejemplo, 1.260€, en la declaración de 2015), que solo tiene que pagar la mitad de la hipoteca, y que aunque sean mínimas percibe otras rentas, además del carácter transitorio de los préstamos que tiene que pagar. Ello sin olvidar que, como se alega por la demandada, lo que se observa en los meses anteriores a la separación es un vaciamiento de las cuentas bancarias comunes, sin que se haya justificado debidamente donde ha ido a parar el dinero.

En definitiva, que tras este análisis en el que destacamos que el demandante tiene mayor una disponibilidad económica que la que alega y que la demandada, por estar en la economía sumergida, no es posible conocer su capacidad económica, aunque tampoco hay señales de que sea mayor que la del Sr.

Marino , las conclusiones que alcanzamos es que es procedente el establecimiento de una pensión, y que la misma resulta más ajustada en la cantidad de 300 € mensuales.



TERCERO.- La segunda cuestión que se suscita en relación a la pensión compensatoria es si es necesario establecer un límite temporal. Para este análisis vamos a partir de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo reflejada en la sentencia nº 692/18, de 11 de diciembre , que señala al respecto: 1.- Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec.

núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. núm.

1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec.

507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

...

La sentencia 538/2017, de 2 de octubre , afirma: 'la fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción -como ocurre en el caso- lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella.' La sentencia 545/2017, de 6 de octubre , afirma que 'el argumento utilizado por la audiencia al destacar los escasos ingresos del esposo puede servir para adecuar la cuantía de la pensión mensual, como hizo la sentencia impugnada fijándola en 100 euros mensuales, pero no para fijar un límite temporal cuando no existen perspectivas de que la ahora recurrente pueda restablecer el equilibrio por sus propios medios, pues incluso en el supuesto de que pudiera continuar prestando servicio de limpieza en domicilios particulares el desequilibrio existiría, lo que impide aceptar las conclusiones a que llegó la Audiencia y lleva a establecer por ahora la pensión con carácter indefinido.' También cabe citar, como doctrina coincidente con la expuesta, la sentencia 553/2017, de 11 de octubre .

Como corolario cabe decir que será posible la modificación de la medida en un futuro.

La sala, como recoge la sentencia de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 , y cualquiera que sea la duración de la pensión 'ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (rec.

núm. 2727/2004 ), y 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 )) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) '. ' Es esta una sentencia que viene a analizar un supuesto muy similar al que ahora enjuiciamos, esto es una larga duración del matrimonio, la mujer dedicada a la familia y con una edad y cualificación de difícil acceso al mercado laboral, si bien en nuestro caso aunque tales parámetros se dan la Sra. Rosaura si ha accedido al mercado laboral aunque evidentemente en una situación precaria dada su edad. Es por ello que entendemos que lo manifestado por el Tribunal Supremo, que finalmente mantiene la pensión sin límite temporal, es de aplicación a nuestro caso, pues se dan las condiciones para el mantenimiento sin límite de la pensión establecida al no ser previsible desde la óptica actual fijar un tiempo prudencial para la superación de la situación de desequilibrio, aunque sujeta a que en el futuro una posible mejora en el ámbito laboral o la obtención de algún tipo de prestación de jubilación o de otro tipo que genere una mayor seguridad económica que supere el desequilibrio, pueda provocar una revisión de esta decisión, haciendo cesar o disminuir la pensión.



CUARTO.- El último de los pedimentos lo es por parte de la Sra. Rosaura que solicita se fijen litis expensas en una cuantía de 2.000 €, señalando la capacidad del demandante frente a la falta de ella por su parte.

En esta polémica debemos dar la razón a lo opuesto por el demandante, que señala que tal petición no se ajustaría a lo establecido en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita en relación a lo dispuesto en el art.

1318 del Código Civil , que no permitiría la fijación de litis expensas a cargo del patrimonio del otro cónyuge cuando se puede obtener el beneficio de justicia gratuita y, por un lado, la recurrente no la ha solicitado y, por otro, ya la ha obtenido en otras ocasiones, tal como se desprende de lo que consta en el expediente digital y la propia parte reconoce en su interrogatorio, por lo que no podemos sino concluir que también lo podía haber obtenido en este procedimiento.

La falta de bienes comunes acreditados con los que hacer frente a los gastos del procedimiento (solo consta la vivienda familiar), así como la posibilidad de obtener el beneficio de justicia gratuita, con lo que no pueden vincularse los bienes del excónyuge, no permiten fijar cantidad alguna por Litis pendencia.



QUINTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, y las dudas suscitadas, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María Osorio González, en nombre y representación de D. Marino , y desestimando el presentado por el Procurador D. Joaquín Hernández Calahorra, en nombre y representación de Dª. Rosaura , contra la sentencia nº 11/18, de 17 de enero , dictada en el Juzgado nº 5 de Ciudad Real, procedimiento de divorcio nº 120/17, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único particular de fijar la pensión compensatoria en 300 €, manteniendo el resto de la resolución; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.