Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 302/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00066/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 28079 00 2 2014 0037319
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: DANIEL MACHADO RUBIÑO
Recurrido: Carla Y OTROS Carla
Procurador: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
Abogado: EMILIO ZURRO FUENTE
S E N T E N C I A
Nº 66/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2018, en los que
aparece como parte demandada- apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. DANIEL MACHADO RUBIÑO, y como
parte demandante-apelada, Carla y otros, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NOELIA
NUÑEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. EMILIO ZURRO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 18-1-18, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda promovida por DÑA. Carla Y OTROS representados por la Procuradora Sra. Noelia Núñez y bajo la dirección letrada de D. Emilio Zurro Fuente contra BANCO PASTOR, S.A.U., representada por la Procuradora Sra... Alonso Lois y bajo la dirección letrada de los Srs. D. Jesús Pérez de la Cruz, D. Daniel Machado y D. Juan Ignacio Trillo: DEBO declarar y declaro la nulidad de la cláusula financiera relativa al límite de variabilidad del tipo de DEBO condenar y condeno a BANCO PASTOR, S.A.: a. A eliminar dicha cláusula del contrato b. A la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales desde la fecha de cada coro que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubieren tenido que efectuar los actores en el caso de la cláusula declarada nula nunca hubiere existido, condenando a la demanda a reintegrar a los demandantes todo lo que hubiere obtenido en exceso en concepto de intereses a amortizar en cada préstamo/crédito la cantidad que se determine y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo/crédito hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo crédito Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (antes BANCO PASTOR S.A.) recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña que, estimando la demanda formulada por doña Carla y otros cuarenta demandantes más, declara la nulidad, por abusiva, de las cláusulas financieras relativas al límite de variabilidad del tipo de interés contenida en cada uno de los 41 contratos que se relaciona en el escrito de demanda, teniéndolas por no puestas, y condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se postula, los intereses desde la fecha de cada cobro, que se determinaran en ejecución de sentencia, sobre la base del recalcular los pagos que hubieran tenido que efectuar los actores en el caso de la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, con reintegro de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la referida cláusula suelo, y al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, y al pago de las costas, suplicando, con su revocación, la desestimación de la demanda respecto a cinco demandantes, don Carlos Antonio , don Carlos Daniel , don Luis Antonio , don Luis Miguel y doña Florencia , por cuanto todos ellos suscribieron sus contratos de préstamo a través de la página web oficina directa del Banco Pastor, que por la peculiaridad de su tramitación, considera que supera el doble control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, exigida por la jurisprudencia para la cláusula impugnada.

Por la contraparte se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- No se discute por la entidad demandada que los demandantes tienen la condición de consumidores, ni que nos encontramos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas a los actores, pero sí que la prueba practicada cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa, por lo que se pretende en el recurso de apelación se revoque la sentencia apelada, respecto de los cinco demandantes, antes referidos, en el sentido de que se desestime su pretensión de declaración de nulidad por abusiva, de la cláusula financiera tercera bis apartado 4, que literal refiere 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Las partes acuerdan que, a efectos obligaciones, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual' (en algunos supuestos la cláusula techo es de mayor porcentaje), en atención a la información facilitada y suministrada, dados los términos en los que le fue dada, por razón de que la contratación de los distintos contratos de préstamo hipotecario se llevó a cabo a través de la página web, oficina directa del Banco Pastor, que sigue la misma mecánica en todos los casos.

En principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y les vincula, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, los actores-apelados ostentan tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'.

Hay que determinar, ahora, si los contratos suscritos con los demandantes-apelados cumplen los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 15 de febrero de 2017 : 3.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts.

82 y ss. del TRLGDCU.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo.

En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica', que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras.

En definitiva, 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013 ).

De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre .

Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible '[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 . O también, en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , en la que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Doctrina que cita y sigue la STS 222/2015, de 29 de abril .

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo : a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, que se reproducen en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 222/2015, de 29 de abril , los siguientes: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



TERCERO .- En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a los actores-apelados, dados los términos en los que le fue dada por la entidad demandada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Pues bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos de inclusión y transparencia, en el presente caso, se considera que la condición general cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la parte actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato, su cuantía está determinada en el texto de las estipulaciones contractuales, 'no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual', y su redacción no es oscura o compleja, y por otra parte, como hemos resuelto en anteriores casos similares al presente, también supera el control de transparencia por cuanto no aparece en el contrato de forma sorpresiva o inesperada en atención a los tratos preliminares.

Por otra parte, consta que la operativa en la contratación a través de la página web www.oficinadirecta.com del Banco Pastor era la misma en todos los casos. Que se inicia tras presentar el interesado la oportuna solicitud de préstamo hipotecario a través de fax/correo/teléfono, suministrado el impreso en la referida página web, cubriendo sus datos personales y profesionales, haciendo constar sus ingresos económicos netos mensuales derivados de su trabajo, su patrimonio y deudas actuales, datos de la operación solicitada (importe, plazo, finalidad de la operación solicitada y datos de la vivienda a hipotecar).

De tal modo resulta que las solicitudes de los demandantes fueron tramitadas o bien por fax, por correo o por teléfono, con gestor comercial del Banco, facilitando sus datos, su situación económica, y la finalidad del préstamo hipotecario que interesan. Todos los tratos preliminares se llevaron a cabo mediante comunicaciones cruzadas de correo electrónico y conversaciones telefónicas, tal como consta en los expedientes presentados con la contestación a la demanda de cada uno de ellos.

Precisamente, remite el gestor comercial del Banco Pastor a la dirección de correo electrónico facilitada por los interesados, distintos correos en el que bajo el titulo aprobación provisional, se les informa, en dos carillas, que tras examinar los datos de la solicitud, se expone que la operación propuesta es viable, a salvo su aprobación definitiva, que sólo se aprobara en el caso de les aporte la documentación que más adelante se señala, bajo términos que la comunicación resume; titulares; el importe concreto del capital del préstamo, con el límite máximo del 80% del valor de tasación de la vivienda a hipotecar; plazo de los concretos años de vigencia del préstamo; con cuotas mensuales pagaderas el último día de cada mes, comisión de apertura en su caso, y el tipo de interés inicial, aplicable durante el primer semestre de vida del contrato, a partir del cual el tipo de interés se revisará cada año. Y a continuación se hace constar literal: REVISIÓN ANUAL DE INTERESES: Euribor* + 0,33%. Sin redondeo y con un tipo de mínimo del 2,25%.

El párrafo siguiente aclara las condiciones necesarias para la aplicación del diferencial del 0,33%, de modo que en caso de que no se cumplan 'el tipo a aplicar en la revisión de intereses se incrementará en un 0,35% adicional'.

De tal modo se exteriorizan los términos de la operación solicitada y provisionalmente aprobada, en dos carillas, la que aparece la cláusula suelo impugnada, y no, por lo tanto, dentro de un complejo entramado contractual, que distraiga los sentidos del consumidor con informaciones innecesarias o redundantes, de manera tal que pueda pasar desapercibida o disfrazada adquiriendo la condición de cláusula sorpresiva.

A la referida comunicación añadió el banco, como datos adjuntos, archivos PDF. Uno es un folleto comercial sobre las ventajas de domiciliar la nómina ('clientes Premium'). Otro folleto legal informativo de préstamos vivienda con las condiciones económicas ofertadas, incluido el tipo de interés máximo y mínimo aplicable, índice de referencia publicado en distintos meses, comisiones y gastos, simulaciones de cuota mensual para distintos supuestos en número de años de vigencia del préstamo, y gastos orientativos de la hipoteca para un préstamo de 60.000 euros.

Según los casos, continúan en mayor o menor medida las conversaciones a través de correos electrónicos o teléfono, en la negociación de las condiciones del préstamo, hasta que por correo electrónico se envía a los interesados, como dato adjunto, para su revisión la documentación relativa a la firma del préstamo hipotecario consistente en la minuta de la escritura de préstamo hipotecario, confeccionada por el banco, determinando el importe del capital del préstamo y demás estipulaciones pactadas, y en la que aparece la limitación de variabilidad como apartado 4 de la cláusula financiera Tercera Bis. En su caso, se recogen en las minutas las modificaciones oportunas acordadas durante la negociación, con especial mención para su revisión por el interesado de alguna de las cláusulas con expreso subrayado, de forma destacada, la oferta vinculante y notificación de firma con indicación de día y hora, del notario, su dirección profesional, y la documentación que debe ser aportada.

En atención a ello, no podemos admitir que los referidos demandantes no hubiesen recibido los correos electrónicos con la documentación que se acompaña a los mismos, precisamente a la dirección de correo por ellos facilitada a los empleados del banco, cuando fue por teléfono y on line, como se llevó a cabo toda la tramitación del expediente por el banco y por donde facilitaba su datos y documentos los demandantes, llegándose a firmar el contrato en la notaria designada al efecto.

En las condiciones precontractuales remitidas a los actores, no se emplea la concreta expresión préstamo a interés variable, sino que se trataba de un préstamo con un interés inicial, que era fijo en los seis primeros meses, a partir de esta fecha el tipo de interés se revisará cada año y ubicado en el texto del documento inmediatamente después se indica: 'REVISIÓN ANUAL DE INTERESES: Euribor* + 0,33% sin redondeo. Variación máxima de tipo de interés 11,75%, mínimo de 2,25%.

La referida cláusula se reproduce en las distintas escrituras del préstamo hipotecario suscritas por las partes.

Pues bien, como dijimos en nuestra sentencia 257/2017, de 12 de julio : 'A partir de los hechos expuestos nuestra conclusión es que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés incorporada al contrato de préstamo no es en este caso intransparente, sino que formó parte principal y no relegada de la información documental que, a lo largo de los tres meses durante los que se desarrollaron los tratos, facilitó el banco a los clientes. No sostenemos con ello que la estipulación haya sido objeto de negociación individual, puesto que es claro que se trata de una cláusula predispuesta que el banco insertaba con carácter general en todos los contratos de préstamo de esta misma época; partimos, como la sentencia de instancia y los recursos, de que se trata de una verdadera condición general de la contratación que se refiere a un elemento esencial del contrato. Pero no podemos admitir en este caso que la limitación aparezca en el contrato de 6 de junio de 2008 de forma sorpresiva alterando subrepticiamente el precio del crédito sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento. En cinco documentos precontractuales anteriores a la remisión de la minuta de la escritura figura la limitación con el mismo esquema de presentación, situada al mismo nivel que la indicación relativa a los dos componentes (tipo referencial básico y diferencial) de la revisión anual del tipo de interés. El banco no ofrece siquiera un préstamo a 'interés variable' que así se titule o publicite en la información precontractual, sino un préstamo con tipo de interés fijo durante el primer semestre y revisable después anualmente bajo sencillas y expresivas premisas básicas ('Euribor + 0,33%. Sin redondeo y con un tipo de mínimo del 2,25%') expuestas en los primeros párrafos de las tres comunicaciones de aceptación de la propuesta y en los de dos ejemplares de folleto legal informativo remitidos a los clientes, que ninguna dificultad de comprensión ofrecen para un cliente medio (y en este caso los prestatarios son personas con estudios superiores). La minuta de la escritura de préstamo -con arreglo a la cual fue efectivamente redactada la de 6 de junio de 2008- respeta las condiciones financieras que fueron objeto de los tratos previos y de nuevo aparece la limitación en la oferta vinculante remitida a los clientes el 27 de mayo de 2008 . . . La expresa advertencia notarial sobre la existencia de límites de variabilidad del tipo de interés completa la información de la que los prestatarios ya disponían y refuerza nuestra conclusión de que, en este caso, la cláusula discutida no pudo pasar inadvertida en el momento de prestar el consentimiento, que su inclusión en la escritura no altera, sino que confirma, el acuerdo económico realmente alcanzado con el banco predisponente y prestamista a partir de la información que éste proporcionó a los clientes.

Y en la sentencia 420/2017, de 7 de septiembre , 'no podemos considerar acreditado, en las concretas condiciones concurrentes, no extrapolables a otros casos, es que ignorase el significado de la cláusula suelo; o mejor dicho, no tanto de su juego contractual -lo que la misma implica en definitiva dentro de la economía del contrato, cuestión sobre la cual no se llega realmente a expresar falta de conocimiento, el cual tampoco es complejo en cuanto al significado de que el interés no podría, en ningún escenario del mercado, ser inferior al 2,25%-, sino de la propia existencia de dicha estipulación dentro de las condiciones generales de contratación aceptadas, ya que negar su plasmación convencional hiere los sentidos, y concluir que nos hallásemos ante una cláusula sorpresiva, en las concretas condiciones expuestas, no es sencillamente creíble, como tampoco lo es que no centrasen la atención en las condiciones esenciales del contrato, y, por consiguiente, sobre la contraprestación a la que se obligaban por el capital percibido en concepto de préstamo, lo que no exigía ningún esfuerzo adicional de atención.

Cómo ignorar entonces, nos preguntamos, la existencia de dicha condición general de contratación, que fijaba las estipulaciones predispuestas por la entidad financiera demandada para su adhesión por la actora, que no era ni sorpresiva, ni tampoco se hallaba oculta. No es un problema, en este caso, de compresión del significado de la cláusula suelo, que no se sostiene se desconociera su juego contractual, sino de su constatación.

En definitiva, en este caso, la cláusula de limitación discutida no pudo pasar inadvertida para el cliente desde que se iniciaron los tratos, por la información que proporcionó, y por ello entendemos que la parte actora conocía la existencia del límite del tipo de interés pactado, así como constancia de que había concertado un préstamo variable, que nunca podría ser inferior al 2,25%, si bien, según las oscilaciones del Euribor, podría ser superior a dicho porcentaje, con lo cual conocía la carga económica real del contrato y las concretas condiciones jurídicas a las que se encontraba sometida, las cuales predispuestas e impuestas por el banco voluntariamente asumió. Cosa distinta es que luego las condiciones del mercado determinasen que el Euribor bajase a porcentajes impensables en la data de la contratación, pero esta es ya otra cuestión diferente a la nulidad de la condición general impugnada por falta de transparencia.

Por todo ello, procede estimar el motivo del recurso formulado por la parte demandada, revocando la sentencia apelada en tal pronunciamiento de nulidad de tan referida cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés respecto de los cinco demandantes, antes referidos, que delimita la parte apelante.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la alzada ( art. 394 y 398 LEC ). Respecto de las de primera instancia, las relativas a los demandantes que se desestima su pretensión se imponen a los mismos ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña , la que revocamos en el sentido de desestimar la demanda formulada por don Carlos Antonio , don Carlos Daniel , don Luis Antonio , don Luis Miguel y doña Florencia , con expresa imposición a dichos actores de las costas procesales de primera instancia relativas a los mismos; mantenemos el resto de sus pronunciamientos, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.